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商標(biāo)淡化的法律依據(jù)難以確定

本文欲圖管中窺豹，揭示司法實(shí)踐中對“商標(biāo)淡化”的基本理解。在一個成文法的國度，既決案例對于類似案件并無當(dāng)然的法律效力，因此這樣一種分析統(tǒng)計(jì)方法，不管是如何精確，其結(jié)果在多大程度上能昭示司法現(xiàn)實(shí)，本身始終是一個問題。盡管方法未必恰當(dāng)，結(jié)論也不可避免具有片面性，但是這種不成熟的研究方法對于了解司法實(shí)踐的真實(shí)情況，了解案件審理過程中法官的思考方式及推論方法，多少有些幫助。本節(jié)本意是希望盡量客觀呈現(xiàn)司法實(shí)踐中的“商標(biāo)淡化”糾紛以及法官對該類問題的應(yīng)對，但在案例的分析和研究中不可避免地?cái)U(kuò)大到商標(biāo)的含義，商品是否類似的認(rèn)定，《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》之間的關(guān)系，等等與之相關(guān)的問題，并且引發(fā)評議。盡管本節(jié)將淡化糾紛的類型分成四類，但第四類是一個特殊的概括性分類，實(shí)際上包羅萬象。司法實(shí)踐中淡化理論的運(yùn)用范圍之廣，遠(yuǎn)出乎作者初始的想象。
關(guān)于法律依據(jù)
中國司法實(shí)踐中應(yīng)對商標(biāo)“淡化”糾紛，法律依據(jù)基本集中在兩個條款中：一是《商標(biāo)法》第５２條第５項(xiàng)，或由其延伸出來的法釋，比如在本節(jié)研究的第一類糾紛、第二類糾紛和第三類糾紛中，這種適用是主流；二是《反不正當(dāng)競爭法》中的第２條，也就是有名的兜底條款。例如在本節(jié)研究的第四類糾紛中，這類適用成為主流。在中國現(xiàn)有的法律體系之下，前者的適用與傳統(tǒng)的混淆理論融合在一起。這種意義下的“淡化”實(shí)際上是在混淆理論下寄居的“淡化”理論。導(dǎo)致以下觀點(diǎn)成為必然：第一，認(rèn)為商標(biāo)淡化是一種商標(biāo)侵權(quán)行為；第二，認(rèn)為同等商品之間也存在淡化；第三，淡化與混淆難以區(qū)分。在美國商標(biāo)淡化的發(fā)展史上，也曾經(jīng)歷過這樣的時(shí)期：法庭對于淡化持消極的對抗態(tài)度，多借助擴(kuò)大的混淆理論來實(shí)施淡化保護(hù)。Schechter早年力倡的淡化保護(hù)，即在“非競爭性”產(chǎn)品上，在非同類產(chǎn)品上的保護(hù)，借助贊助混淆、關(guān)聯(lián)混淆等擴(kuò)大的混淆理論得以涵蓋。但這樣的一種做法容易導(dǎo)致這樣的理解：即混淆與淡化不分彼此，淡化侵權(quán)沒有單獨(dú)立法的必要，將傳統(tǒng)的混淆理論擴(kuò)大就足以應(yīng)對商標(biāo)淡化問題。

而適用《反不正當(dāng)競爭法》第２條來應(yīng)對的商標(biāo)淡化，其形態(tài)又過于豐富，其范圍過于寬泛，邊界難以預(yù)測。事實(shí)上，在第四類的糾紛中，已經(jīng)涉及形象權(quán)、商業(yè)外觀、商品標(biāo)記等的淡化保護(hù)問題。在《反不正當(dāng)競爭法》第２條本身即為彈性條款的情況下，“商標(biāo)淡化”這個術(shù)語在糾紛解決過程中已經(jīng)成為彌補(bǔ)法律漏洞的一個手段。但這一術(shù)語的運(yùn)用同樣可能導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大的另一極端。
對商標(biāo)淡化的這兩種不同理解，在中國司法實(shí)踐中非常獨(dú)特地并行在一起。一方面，它使得商標(biāo)淡化概念內(nèi)部存在緊張對立關(guān)系，即到底是否存在獨(dú)立于混淆之外的商標(biāo)淡化成為一個問題；而另外一方面，假如將淡化歸結(jié)為《反不正當(dāng)競爭法》第２條之下的一類獨(dú)特的不正當(dāng)競爭行為，又使得法官在案件裁斷的過程中具有相當(dāng)大的彈性空間。

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