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我國(guó)商標(biāo)淡化理論否定說(shuō)

否定說(shuō)
否定商標(biāo)淡化的理由有多種，其中主要的原因有下列幾種。
（一）難以理解
淡化的概念確實(shí)難以理解。McCarthy教授感慨：“在我從教以及從習(xí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的四十多年中，從來(lái)沒(méi)有哪一部分商標(biāo)法內(nèi)容會(huì)像作為對(duì)商標(biāo)侵害的一種形式的‘商標(biāo)淡化’的概念那樣，產(chǎn)生如此多的學(xué)說(shuō)困惑和司法誤讀?！盩DRA中對(duì)弱化與丑化下了定義，但這個(gè)定義比較模糊。它與聯(lián)想的可能的判斷聯(lián)系在一起。但是否產(chǎn)生聯(lián)想，似乎屬于心理認(rèn)知的范疇，是否有客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)？此外，除了弱化和丑化之外，是否還存在其他類型的淡化？追問(wèn)這一問(wèn)題，會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)于淡化的概念并不明確。即便從商譽(yù)保護(hù)的角度理解淡化保護(hù)問(wèn)題顯得相對(duì)容易，商譽(yù)本身的模糊性又成為新的問(wèn)題。美國(guó)的RobertG．Bone教授認(rèn)為，商譽(yù)（goodwill）可以細(xì)分成三類，即品牌商譽(yù)（brandgood‐will）、企業(yè)商譽(yù)（firmgoodwill）以及固有商譽(yù)（inherentgoodwill）。品牌商譽(yù)最為狹窄，只與某一品牌所代表的商品或者服務(wù)質(zhì)量緊密聯(lián)系。而企業(yè)商譽(yù)則相對(duì)廣泛，保護(hù)企業(yè)商譽(yù)意味著某一品牌已經(jīng)和其背后的企業(yè)的正面形象聯(lián)系在一起，因此，如果這一企業(yè)的正面形象受到損害，也應(yīng)該加以制止。至于固有商譽(yù)，則是由于商標(biāo)使用之后形成的正面的形象，猶如Tiffany代表的高貴、典雅，其已經(jīng)不需要和特殊的商品或者服務(wù)或者企業(yè)聯(lián)系在一起。因此，如果承認(rèn)固有商譽(yù)，那么對(duì)于商譽(yù)的保護(hù)范圍就可以擴(kuò)大。而淡化保護(hù)，基本上是保護(hù)這個(gè)層次上的商譽(yù)。

（二）傳統(tǒng)商標(biāo)法的彈性已經(jīng)能夠解決
反對(duì)淡化理論的另外一個(gè)理由是：淡化沒(méi)有必要獨(dú)立存在。而且，通過(guò)混淆的適當(dāng)擴(kuò)大，完全可以用傳統(tǒng)的混淆理論解決淡化問(wèn)題。從司法實(shí)踐看，美國(guó)與日本的法官在早期都不愿意將淡化立法適用到實(shí)踐中，但是借助混淆理論的擴(kuò)大解釋，同樣有效地解決了各種淡化類糾紛問(wèn)題。
這一觀點(diǎn)顯然忽略了重要的事實(shí)：法律的彈性固然可以解決部分問(wèn)題，但同時(shí)也可能導(dǎo)致司法的誤讀以及認(rèn)識(shí)上的混亂。
（三）不可實(shí)施
反對(duì)淡化的更有力的一個(gè)理由是：即便承認(rèn)淡化，如何證明它？如果證明不了，又如何計(jì)算損害？美國(guó)與歐共體在商標(biāo)淡化保護(hù)上經(jīng)歷了不同的探索，最終殊途同歸，在弱化的可能性的判定問(wèn)題上歸結(jié)到“必須有頭腦的聯(lián)想，但僅僅有聯(lián)想還不夠”這一論斷上，TDRA對(duì)于弱化的可能性的判斷還列舉了６個(gè)關(guān)聯(lián)因素，但這顯然是一個(gè)開(kāi)放的條款。如何證明淡化的可能性問(wèn)題，的確是對(duì)法官的一個(gè)挑戰(zhàn)。而如果淡化的可能性的證明都存在困難，淡化損害賠償又如何證明以及計(jì)算？FTDA和TDRA都規(guī)定了禁令這一救濟(jì)方式，在當(dāng)事人存在惡意的情況下，商標(biāo)權(quán)人還可以請(qǐng)求損害賠償。如果說(shuō)禁令是否頒發(fā)作為定性判定都存在困難的話，那么損害賠償這樣的定量的工作難度無(wú)疑就更大。
盡管支持者與反對(duì)者的理由都很充分，但中國(guó)司法實(shí)踐已經(jīng)承認(rèn)商標(biāo)淡化這一事實(shí)，足以抵消任何反對(duì)者的顧慮。套用美國(guó)Holmes大法官的名言：法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不是邏輯。對(duì)于商標(biāo)淡化保護(hù)，應(yīng)該更多地關(guān)注的可能是如何實(shí)施的問(wèn)題，而不是是否應(yīng)該實(shí)施的問(wèn)題。

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