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TDRA的實(shí)施前景

相比于FTDA,TDRA無疑是“美國聯(lián)邦反淡化保護(hù)的明智的進(jìn)步的改革”。該法案所做的修正具有極強(qiáng)的針對性,應(yīng)當(dāng)會對司法實(shí)踐的統(tǒng)一產(chǎn)生良好的推動作用。當(dāng)然,該法案并非萬能藥不可能為法院在具體案件中的判斷提供公式化的指南,法院仍需要探索聯(lián)邦淡化保護(hù)的具體規(guī)則。筆者認(rèn)為,美國法院將來的聯(lián)邦淡化保護(hù)可能出現(xiàn)以下傾向:
1.聯(lián)邦反淡化的保護(hù)對象將收縮
從文字表述來看,TDRA似乎從縮小和擴(kuò)大兩個方向?qū)β?lián)邦淡化法的保護(hù)對象加以了限定,但從最終效果來看,保護(hù)對象的范圍應(yīng)呈縮小的發(fā)展趨勢:(1)縮小方面,只有在全國范圍內(nèi)的知名度達(dá)到家喻戶曉的程度的商標(biāo)才能受到保護(hù),這樣,僅在某一專業(yè)領(lǐng)域或地區(qū)內(nèi)著名的商標(biāo)就被排除在保護(hù)范圍之外。有學(xué)者評論道,“法院原先根據(jù)FDA認(rèn)為馳名并予以保護(hù)的 INTERMATIC、 LEXINGTON、WAWA等商標(biāo),按照新的標(biāo)準(zhǔn)將難以獲得聯(lián)邦反淡化保護(hù)”。(2)擴(kuò)大方面具有固有顯著性和獲得顯著性的馳名商標(biāo)都可以受保護(hù)。這就否定了一些法院(以第二巡回上訴法院為代表)在實(shí)施FDA時將保護(hù)對象限于固有顯著性商標(biāo)的做法。同時,TDRA列舉的四個判定商標(biāo)是否馳名的因素中沒有涉及固有顯著性。因此,從表面上看,這些規(guī)定是擴(kuò)大了保護(hù)對象。然而,上述清單并非窮盡式列舉法院仍然可以將固有顯著性問題作為判斷商標(biāo)是否馳名的相關(guān)因素之一加以考慮?？梢灶A(yù)見,固有顯著性商標(biāo)獲得TDRA保護(hù)的可能性要遠(yuǎn)大于獲得顯著性商標(biāo)。
2.聯(lián)邦反淡化的保護(hù)范圍將更加明確
(1)受禁止的行為。TDRA明確了對馳名商標(biāo)弱化和玷污是兩類應(yīng)受禁止的行為。對弱化或玷污的認(rèn)定需要經(jīng)過以下三個步驟第一,被告標(biāo)志是作為商標(biāo)或者商業(yè)名稱來使用的,即該標(biāo)志具有指示商品或者服務(wù)來源的作用,而且指示的是被告的商品或者服務(wù)。如果被告標(biāo)志沒有作為商標(biāo)或商業(yè)名稱使用,則不構(gòu)成弱化或玷污行為。同時,如果被告標(biāo)志指示了原告的商標(biāo)或商業(yè)名稱之來源,也不構(gòu)成弱化或玷污,而可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。第二,被告的商標(biāo)或商業(yè)名稱與原告馳名商標(biāo)之間具有相似性,而且該相似性足以引起消費(fèi)者對二者發(fā)生聯(lián)想。對這一步驟的理解應(yīng)把握以下兩個方面:一方面,僅存在相似性而未引發(fā)聯(lián)想不足以構(gòu)成弱化或玷污。 Moseley案之后部分法院認(rèn)為,只要原告的商標(biāo)馳名且雙方商標(biāo)完全相同即可認(rèn)定淡化,這種做法顯然不再符合TDRA確立的新標(biāo)準(zhǔn)了。另一方面,必須是商標(biāo)相似性引起的聯(lián)想才足以構(gòu)成弱化或玷污。如果消費(fèi)者看到被告的產(chǎn)品,并不是因?yàn)樯虡?biāo)的相似性,而是因?yàn)槠渌?如雙方產(chǎn)品具有相同的特征)而聯(lián)想到了原告或者原告的商標(biāo),則不屬于反淡化法所指的“聯(lián)想”。第三,消費(fèi)者產(chǎn)生的聯(lián)想對原告馳名商標(biāo)的顯著性或者聲譽(yù)造成了損害。顯然,僅導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生聯(lián)想并不必然構(gòu)成TDRA所禁止的弱化或者玷污。從這一點(diǎn)上,TDRA肯定了最高法院在Moey案中指出的“弱化’并非心理聯(lián)想的必然結(jié)果”。當(dāng)然,最后這一步的證明難度是最大的。

(2)頒發(fā)禁令的標(biāo)準(zhǔn)。TDRA明確規(guī)定,原告只需要證明存在弱化或玷污的可能性,就可以獲得禁令救濟(jì)。TDRA就弱化或弱化可能性的認(rèn)定,提出了六個參考因素。其中,至少有兩個因素暗示了臆造商標(biāo)將獲得更大范圍的保護(hù),即“(i)馳名商標(biāo)的固有顯著性或獲得顯著性的程度;(ii)馳名商標(biāo)所有人對其商標(biāo)進(jìn)行使用的充分獨(dú)占程度”。其中的第(ⅲ)因素對臆造商標(biāo)尤為有利,該因素實(shí)際上指商標(biāo)的獨(dú)特性程度。非膽造性商標(biāo)(包括任意性、暗示性或者描述性商標(biāo))并非是為了作為商標(biāo)使用而創(chuàng)造的新詞,由于它們來自于既有的詞匯,就在獨(dú)特性方面存在著先天的不足。因此,諸如蘋果(aple)電腦之類的非臆造性商標(biāo),在保護(hù)范圍上將受到更多的限制。但是,對于玷污行為,TDRA沒有列舉法院應(yīng)當(dāng)參考的因素這就需要法院在今后的司法實(shí)踐中進(jìn)一步加以摸索。
(3)抗辯理由。相比于FTDA,TDRA對抗辯理由的規(guī)定更為詳盡。這表明,國會依然極為重視聯(lián)邦反淡化法可能與憲法第一修正案所規(guī)定的言論自由之間發(fā)生沖突的問題?？罐q理由分為三類第一,商業(yè)性的合理使用。它主要包括比較廣告滑稽模仿、批評和評論等類型。這些合理使用應(yīng)當(dāng)是,將馳名商標(biāo)指向其所有人的商品或服務(wù)的指示性或者描述性使用。同時,對這些比較廣告、滑稽模仿批評和評論提供幫助的行為(主要涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的幫助行為),也不受TDRA的追訴。第二,所有形式的新聞報道和新聞評論。這屬于傳統(tǒng)的言論自由范圍基本不存在爭議。第三;任何對商標(biāo)的非商業(yè)使用。其中第三個抗辯理由看似清楚分明,實(shí)則可能成為一個爭議焦點(diǎn)。法院的既往做法顯示,對于既涉及商業(yè)性又具有非商業(yè)性的混合行為“非商業(yè)使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不一致的。例如,一個非營利性反吸煙組織在舉行游行、開辦反吸煙網(wǎng)站等活動的同時,為了籌集活動經(jīng)費(fèi),也出售標(biāo)有“ ANTLCAMEL”(反對“駱駝”)標(biāo)志的T恤衫。如果“ CAMEL”(駱駝)香煙商標(biāo)的所有人提起聯(lián)邦反淡化之訴,該組織是否可以援引“非商業(yè)使用”作為抗辯理由以免除責(zé)任呢?這類問題將有待法院在今后適用TDRA時加以澄清。

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