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不正當(dāng)利益與損害后果問題

歐共體聲譽(yù)商標(biāo)保護(hù)的實踐時間不長,在不正當(dāng)利益或損害后果方面尚無代表性的歐共體法院案例可供討論。雅各布總檢察長在 Adidas案中歸納的四類情形中,前兩類分別可與美國的弱化、玷污相對應(yīng);后兩類則被歸納為“搭便車”。顯然,在后商標(biāo)使用人獲得搭便車的利益與聲譽(yù)商標(biāo)受到的損失并非同一枚硬幣的兩面否則,指令完全沒有必要做重復(fù)的規(guī)定。部分成員國的司法實踐證實了此點。例如,意大利《商標(biāo)法》第1條1(c)按照指令第5條(2)的內(nèi)容規(guī)定了對聲譽(yù)商標(biāo)在非類似商品上的特殊保護(hù)。法院將不正當(dāng)利益定義為“被告在沒有正當(dāng)理由的情況下,通過利用馳名商標(biāo)的吸引力與商業(yè)價值謀取利益的一切行為”。如果被告的行為被證明存在“寄生的意圖”,即在明知原告商標(biāo)馳名的情況下故意搭便車,就可以認(rèn)定非法,而無須證明原告商標(biāo)的顯著性或聲譽(yù)受到了削弱。在Nike案中,被告將“NkeSports fragrance”商標(biāo)使用在香水及化妝品上,法院認(rèn)為該行為借用了原告馳名商標(biāo)“Nike”的聲譽(yù)謀取了不正當(dāng)利益,因為被告采用與Nke商標(biāo)如此近似的商標(biāo)之事實,就已經(jīng)證明了被告明顯具有借用世界頂級體育用品商標(biāo)之名聲和吸引力的意圖。法院并不要求原告證明其商標(biāo)存在混滑或者淡化的可能性。
美國淡化保護(hù)制度并沒有涉及不正當(dāng)利益問題,不正當(dāng)利益或者“搭便車”主要存在于學(xué)術(shù)觀點或法官的意見中。例如,有的美國學(xué)者認(rèn)為,運用淡化理論來保護(hù)馳名商標(biāo)是錯誤的,因為淡化是個虛構(gòu)的概念,它要么就不存在,要么就很難證明,屬于是導(dǎo)向錯誤的無效理論工具。應(yīng)當(dāng)拋棄以損害為基礎(chǔ)的淡化理論而選擇反對搭便車?yán)碚? theory of the anti free rider)。根據(jù)該理論,馳名商標(biāo)所有人無須證明商標(biāo)由于被告的行為喪失了銷售能力,就可以反對被告不正當(dāng)?shù)拇畋丬囆袨椤６?反對搭便車?yán)碚撛趧澏Y名商標(biāo)保護(hù)范圍方面比淡化理論更有效。但是,不正當(dāng)利益或者反對搭便車?yán)碚摬]有成為美國商標(biāo)保護(hù)范圍擴(kuò)張的主流觀點。

美國淡化保護(hù)制度沒有將反對搭便車?yán)碚撟鳛榛A(chǔ),其主要原因在于,這些主張容易產(chǎn)生限制自由競爭的消極后果,而美國一直堅持,鼓勵自由競爭應(yīng)當(dāng)是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要政策目標(biāo)。一方面,“如果人確實存在‘自然’的權(quán)利,至少應(yīng)包括模仿他人的權(quán)利,從而可以不勞而獲。畢竟,教育要通過模仿來進(jìn)行,而對復(fù)制如果不予寬容,發(fā)展就將成為一種幻想。因此,自由競爭必然需要依靠復(fù)制或模仿,有的學(xué)者甚至認(rèn)為“竟?fàn)幘褪菑?fù)制”。另一方面知識產(chǎn)權(quán)賦予特定主體就特定客體享有的專有權(quán),而禁止復(fù)制或模仿是專有權(quán)的應(yīng)有之意“知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)是鼓勵創(chuàng)新,不鼓勵模仿與復(fù)制”。但是,知識產(chǎn)權(quán)法并不禁止一切形式的復(fù)制或者模仿,“復(fù)制并非總是被維護(hù)竟?fàn)幗?jīng)濟(jì)的法律所禁止……允許復(fù)制在很多情況下也會產(chǎn)生有益的后果”。復(fù)制或模仿的好處在于,可以避免不同的主體在相同或相似的發(fā)明創(chuàng)造上進(jìn)行重復(fù)投資,在總體上節(jié)約了社會資源。同時,復(fù)制或模仿有利于提高競爭的充分程度,促使商品價格的降低,最終有利于消費者的利益。而且,復(fù)制或模仿也在一定程度上促進(jìn)了創(chuàng)新因此,“自由競爭經(jīng)濟(jì)政策演化出對商業(yè)構(gòu)思和智力創(chuàng)造的自由競爭原則,即自由復(fù)制的原則:任何商業(yè)構(gòu)思發(fā)明作品或者標(biāo)志,一旦向公眾披露就可能進(jìn)入公眾領(lǐng)域并可以被自由復(fù)制”。
按照不正當(dāng)利益或者反對“搭便車”理論,只要在商業(yè)中使用了與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志,就可以直接推導(dǎo)出使用人獲取了不正當(dāng)利益(或者搭了馳名商標(biāo)的便車),進(jìn)而構(gòu)成使用人承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。這種不考損害后果而認(rèn)定法律責(zé)任的觀點很容易使責(zé)任范圍過分?jǐn)U張,對自由競爭產(chǎn)生窒息效應(yīng)。從這個角度來看,較之于歐共體國家聲譽(yù)商標(biāo)保護(hù)的理論與實踐美國的淡化理論比較合理地平衡了保護(hù)馳名商標(biāo)所有人的利益與維護(hù)自由競爭之間的關(guān)系,其對商標(biāo)保護(hù)擴(kuò)張的范圍所做的界定更為清晰。

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