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注冊商標能否對抗反不正當競爭之訴

未注冊商標的保護是根據(jù)《反不正當競爭法》進行的,其目的是制止混淆和假冒,未注冊商標獲得保護的前提是在先使用并形成商譽,那么注冊商標能否對抗就同一商標或近似商標已在相同或類似商品或服務上在先使用并形成商譽的未注冊商標權利人提起的反不正當競爭訴訟呢?如果在上述商標法保護注冊商標、反不正當競爭法保護未注冊商標的二元保護模式下這一問題得不到合理解決,將會造成法律適用上的混亂或形成新的社會資源的分配不公。解決這一問題,一是應在程序上賦予在先使用者申請撤銷注冊商標的權利,這一點,我國現(xiàn)行《商標法》第41條已經(jīng)解決;二是在實體上應當明確賦予在先權利人得以對抗注冊商標的權利,即當在先使用者起訴注冊商標權人使用商標的行為構成不正當競爭時,法院應按照仿冒之訴的構成要件對案件進行審理,認定被告的行為是否構成不正當競爭。如果經(jīng)審理,原告的商標在被告申請注冊之前已經(jīng)使用并形成一定商譽,被告的使用行為使消費者對商品或服務的來源產(chǎn)生誤認,導致原告受到損害,應認定構成不正當競爭,而不受商標注冊的影響,亦即注冊商標不能對抗不正當競爭之訴。
當注冊商標搶注他人在先使用商標已成事實,而注冊商標又沒有因后來的使用使其商標獲得足以使消費者辨明商品或服務來源于注冊者的顯著性和知名度,相反,消費者普遍認為使用該商標的商品或服務源于在先使用者,這時,如果僅因為商標注冊就否認在先使用者的權益顯然有悖于公平原則且有悖于商標法促進公平競爭的政策精神。注冊商標與在先使用未注冊商標的沖突實際上是商標法與反不正當競爭法的沖突。解決這沖突的關鍵是既要維護商標注冊制度的權威,達到促進人們進行商標注冊的目的,又要彰顯商業(yè)倫理,勿使商標注冊制成為實施不正當競爭行為的保護傘。在解決這一沖突方面,英國的做法同樣是值得借鑒的。2003年的“ Inter lotto(UK)Ldv. Camelot Group plc案”即是說明這一問題的適當案例。在該案中,原告在酒吧中從事彩票業(yè)務,被告經(jīng)過國家彩票委員會的許可經(jīng)營全國性的彩票業(yè)務,雙方在彩票業(yè)務中都使用了“hot-pick”商標。原告稱其自2001年8月開始使用該商標,到2001年10月17日,已有幾百家酒吧使用“ hotpick”商標從事彩票業(yè)務,到2001年11月28日全面使用該商標。被告自2001年8月選擇“ hotpick”商標,并于2001年10月17日將該商標在彩票服務上申請商標注冊。被告于2002年4月以“ hotpick”為商標的彩票業(yè)務對公眾開放。2003年1月,原告提起商標侵權和仿冒之訴。法院最終支持了原告的訴求,認為被告使用與原告相同的商標造成消費者誤認為被告的彩票服務是原告的,構成虛假表示行為,這種虛假表示行為對原告的彩票業(yè)務所建立的商譽構成了損害,滿足了仿冒訴訟要求的三要件,構成仿冒之訴。值得注意的是,在該案中的一個關鍵性時間,即衡量在先使用商標是否已通過使用形成商譽的時間點把握上,審理該案的法院是以被告(商標注冊者)在彩票服務上使用“Hot-pick”商標之日起而非從申請該商標注冊之日起來確認原告商譽的形成與否。事實上,該案是在完全獨立于商標法而適用仿冒之訴——法官撇開商標注冊的因素,僅僅從一個商標是否構成另一個商標的仿冒來進行事實的認定和裁判。對此,小編認為,注冊制是商標法律制度發(fā)展的結果,我國在對待這一問題上出于維護商標注冊制的權威,應以商標申請日作為判斷原告商譽形成的時間點,原告在此時間尚未形成一定商譽則被告對商標進行注冊以及使用的行為均不構成不正當競爭;若原告在此時間已形成一定商譽,則被告將他人在先使用已形成商譽的商標進行搶注本身是一種有悖競爭法理的不正當行為,該商標得申請撤銷,被告對商標的使用構成不正當競爭,原告得依反不正當競爭法獲得救濟。
在市場經(jīng)濟條件下,不法經(jīng)營者利用他人商譽進行不正當競爭的手段層出不窮,表現(xiàn)形式千變萬化,故有學者將不正當競爭比擬為“海神”,也有學者將其比擬為“模糊而變幻不定之云彩”。盜用他人商標進行不正當競爭是商家的常用伎倆。在現(xiàn)代社會,經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術的進步客觀上為盜用他人商標的不正當競爭行為提供了更多的手段,正如學者所云:“商標侵害之樣態(tài),層岀不窮,刁頑之徒輒以詭譎欺詐之手段,剽取他人營業(yè)信譽,非僅及于商標本身,亦且擴張至商品之包裝、容器、色彩、標簽以及廣告,等等,誠非一般商標之保護所能恪盡厥職,必有賴于不正(當)競爭法規(guī)始能收其宏效”?？谝虼?對商標的全面保護僅靠商標法一部法律難免掛一漏萬,難以對利用商標進行不正當競爭的各種行為進行全面規(guī)制,只有通過體系化的競爭法才能全面實現(xiàn)商標保護與競爭政策的融合即通過商標法對注冊商標提供保護,通過反不正當競爭法對未注冊商標提供保護的同時,對濫用商標權的不正當競爭行為進行規(guī)制,通過反壟斷法對濫用商標權構成市場壟斷的行為進行規(guī)制。此外,對利用商標進行的不正當競爭行為的全面規(guī)制除了有賴于立法的完善外,亦有也賴于司法水平的不斷提高。這是因為現(xiàn)實生活千變萬化,不正當競爭樣態(tài)萬千,法律往往言不盡意,無法對之加以全面描述和一一列舉。對于法律沒有明確規(guī)定的與利用商標有關的不正當競爭行為,只能通過司法機關秉承對商標保護與競爭政策旨要的理解以及對法律一般性條款和兜底條款的把握來加以審理和認定。

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