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商標(biāo)“兩個(gè)先于”的修正——引入“善意”要件

(一)商標(biāo)先用權(quán)構(gòu)成要件是否包括“善意”要件
單從第五十九條第三款字面來(lái)看未直接規(guī)定主觀上“善意”為商標(biāo)先用權(quán)構(gòu)成要件，但很多教科書已經(jīng)把這一條作為了商標(biāo)先用權(quán)的構(gòu)成要件之一④，不少學(xué)者在其文獻(xiàn)中也是直接列為構(gòu)成要件，認(rèn)為法律雖未規(guī)定，但學(xué)理上應(yīng)當(dāng)包含。
在《商標(biāo)法》修改前，很多學(xué)者在對(duì)先用權(quán)的構(gòu)想中就提到了善意要件。修法后，一些學(xué)者對(duì)于商標(biāo)先用權(quán)構(gòu)成要件的論述中并未提到“善意”。王蓮峰在其文章相關(guān)部分僅僅提到了“具有在先使用的客觀事實(shí)”“在先使用的商標(biāo)相同或近似且商品相同或相似”“在先使用的商標(biāo)具有一定影響”這三個(gè)要件；曹新明也僅從法條字面分析并未在其文章中提到“善意”要件。但這些學(xué)者的論述中雖未直接包括善意要件，也未明確將其排除。學(xué)者如李揚(yáng)、杜穎卻認(rèn)為學(xué)理上應(yīng)當(dāng)包括“善意”要件，認(rèn)為商標(biāo)先用權(quán)作為利益平衡之法應(yīng)當(dāng)具有善意的主觀要件，不然就違背了商標(biāo)先用權(quán)的設(shè)立初衷，同時(shí)對(duì)一些不能被五十九條第三款涵蓋的情況也可以作為兜底，如商標(biāo)先用權(quán)人使用了他人的姓名權(quán)、著作權(quán)等在先權(quán)利這種情況如何規(guī)制。
在一些司法實(shí)踐中，“善意”也被用來(lái)作為判斷在先使用的構(gòu)成要件，如煙臺(tái)張?jiān)？ㄋ固鼐魄f有限公司與上?？ㄋ固鼐茦I(yè)有限公司、李道之確認(rèn)不侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中，法院認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突中，當(dāng)事人的主觀狀態(tài)是善意或惡意是考量違法性的重要因素”；同樣在“新百倫”案一審中，法院認(rèn)為新百倫公司提出異議時(shí)已經(jīng)得知了原告周樂(lè)倫的注冊(cè)商標(biāo)的存在，之后仍然擴(kuò)大使用“不具有善意”。
(二)“善意”要件對(duì)“兩個(gè)先于”的修正
如上文所述，對(duì)于商標(biāo)先用權(quán)人滿足“兩個(gè)先于”，在時(shí)間上基本上可以完全證明商標(biāo)在先使用人具有善意了，因而善意要件在這個(gè)層面上似乎并不是必要的，但如果商標(biāo)注冊(cè)人先于申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)使用商標(biāo)，這就可能使很大一部分善意的商標(biāo)先用權(quán)人面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。因此，如果我們把“先于商標(biāo)注冊(cè)人使用”這個(gè)規(guī)定去掉，然后引入“善意要件”，如日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，商標(biāo)在先使用人如果能證明自己是善意的，自己不可能得知商標(biāo)注冊(cè)人的使用，如最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！鄙虡?biāo)注冊(cè)人也可以通過(guò)證明在先使用人具有惡意來(lái)進(jìn)行反駁。
雖然引入“善意”作為構(gòu)成要件一定程度增加了被告甚至原告舉證負(fù)擔(dān)，但是這種舉證并不是非常困難的，對(duì)于法律的確定性也沒(méi)有很大的影響，但是對(duì)于商標(biāo)先用權(quán)制度目的的實(shí)現(xiàn)相比“兩個(gè)先于”結(jié)果上要更加合理和公正。同時(shí)引入“善意”要件也可以作為一個(gè)兜底條款，對(duì)于一些不具有滿足其他條件但是不具有善意的商標(biāo)先用權(quán)人進(jìn)行規(guī)制。作為一個(gè)利益衡平方法，正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院所要求的那樣，“走進(jìn)衡平的人必須帶著潔凈之手而來(lái)?！?br>

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