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利用商標法打擊價格欺詐：當心用盡原則

2020年4月10日，著名的科學和醫(yī)療產(chǎn)品制造商3M公司成為首批提起訴訟的公司之一，該訴訟指控商標侵權，可能的稀釋和在COVID-19期間涉嫌價格欺詐而引起的虛假廣告大流行。1此案引發(fā)了許多與使用商標法打擊大流行性價格欺詐計劃有關的問題。其中最重要的是首次銷售或用盡學說的適用性，這限制了商標所有者對自己產(chǎn)品的轉售提出質(zhì)疑的能力。此警報解決了該理論和策略商標的重要性所有者可以在針對與自己商品相關的價格欺詐的訴訟中改善該學說的影響。

3M的訴訟

3M指控被告Performance Performance，LLC從事虛假和欺騙性的價格欺詐方案，該方案不當使用和交易3M商標的商譽。具體而言，它聲稱Performance Supply向紐約市全市采購辦公室提交了一份投標書，并提出以高于3M標價500-600％的價格向該市出售3M品牌的N95防毒口罩。Citywide采購辦公室接受了投標，以確保急需的N95口罩，并同意為此支付近4500萬美元。2020年4月24日，星期五，紐約南區(qū)美國地方法院針對Performance Supply的行為訂立了臨時限制令（TRO），并計劃就是否將TRO轉換為初步禁令舉行簡報聽證會。

精疲力盡問題

傾向于效仿3M的潛在原告應該牢記，在商標所有者尋求規(guī)范其自身產(chǎn)品的下游銷售的情況下，迄今為止獲得的救濟相對罕見。特別是，如果原告授權將帶有其商標的商品放行到商業(yè)中，則如果它試圖使用商標法作為質(zhì)疑情況的機制，則必須與“用盡”或“首次銷售”學說相抗衡。在這些商品下轉售。4正如一個法院所解釋的：

根據(jù)這個學說。。。商標持有人將商標商品投放市場后，可能不再控制商標商品。首次出售后，[商標]持有人的控制權被認為用盡。線下零售商可以自由展示和宣傳品牌商品。二手經(jīng)銷商可以在與商標持有人的競爭中對品牌商品進行廣告宣傳，以進行轉售（只要他們不會將自己誤稱為授權代理人）。5

因此，該學說保護了轉售商和被許可人免于承擔法律責任，例如，因商標所有人認為價格太低或太高而出售商標所有人的商品。這也使商標所有人不能簡單地說：“我不同意被告轉售我的商品?！钡?，商標所有人可以謹慎使用本原則的幾種公認例外，只要他們仔細地為自己辯護，并準備在訴訟的證明階段提供必要的證據(jù)和證詞，以確立例外的適用性以保護其商標。

首先，如果被告在沒有充分向消費者披露重新包裝商品的情況下重新包裝原告的貨物，則存在例外。因此，例如，在埃內(nèi)斯科公司訴價格/ Costco的，6第九巡回反轉的運動的許可，以用于故障原告的投訴注意到指控后說出一個權利要求駁回，被告充分沒有披露其重新打包原告的貨物。7

如果被轉移的貨物與經(jīng)授權的商品有實質(zhì)性差異，則適用第二個例外。8這通常需要顯示出物理上的差異9，但是缺少對轉售商品的保修保護也會很重要。10同樣，刪除用于質(zhì)量控制目的的用于跟蹤貨物的產(chǎn)品代碼可以使原本良好的二手產(chǎn)品的轉售具有可訴性。11不論所謂的差異如何，重要性認定的標準都很低。12

如果原告的產(chǎn)品從原告的授權分銷渠道轉移而導致該產(chǎn)品不再受原告的質(zhì)量控制程序約束，則適用第三個例外。在這種例外情況下：

“ [質(zhì)量]控制”并非是僅憑話語就可以使商標所有者有判斷力的護身符。相反，測試是由商標所有者建立的質(zhì)量控制程序是否可能導致產(chǎn)品之間的差異，從而使消費者對產(chǎn)品贊助的困惑可能會損害商標所有者的商譽。13

因此，要根據(jù)該理論主張商標侵權，商標所有人必須建立“（i）已經(jīng)建立了合法，實質(zhì)和非言詞的質(zhì)量控制程序，（ii）遵守這些程序，以及（iii）不合格銷售會減少商標的價值?！?4所討論的程序不必是觸發(fā)該例外的“可能的最嚴格措施”；15然而，必須辯護并最終證明其存在。

當轉售的商品與授權的同類商品有根本性差異，以至于沒有任何披露量可以消除對商品是否被授權的潛在混淆時，則適用第四個公認的例外。16例如，如果曾經(jīng)真正翻新過的商品被重新裝修以至于將其描述為原產(chǎn)地是商標所有人，這是不公平的。17

最后，如果被告在轉售過程中犯下了獨立的欺騙行為，則第五種例外情況成立。正如一個法院所解釋的：

[首次銷售]學說不適用于僅憑轉售而引起混亂的用途。。。。僅僅轉售以外的任何行為都會引發(fā)責任。例如，經(jīng)銷商故意或有目的的欺騙，虛假建議或虛假陳述，旨在或可能引起對經(jīng)銷商是否為授權經(jīng)銷商的混淆。18

因此，“首次銷售原則并不能保護使用[plaintiffs]商標的轉售商給人以印象，即他們實際上是產(chǎn)品的青睞或授權經(jīng)銷商，而事實上卻并非如此。”19

結論

試圖使用商標法以大流行性相關的虛高價格阻止其自身商品的銷售的原告，在用盡原則方面面臨著嚴重的障礙。根據(jù)該學說，對轉售品牌商品的情形的異議本身并不能作為認定責任的依據(jù)。但是，該原則存在例外，可以構成禁令，甚至可能是金錢救濟的基礎。因此，希望跟隨3M的商標所有人應仔細考慮如何措辭其權利要求，以便他們有資格獲得一個或多個例外。否則，無論是在訴狀階段還是根據(jù)簡易判決，都可能導致案件的簡易處置。

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