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作品處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)

與訴爭商標(biāo)有關(guān)的作品名稱和角色名稱所在的作品未超過著作權(quán)保護(hù)期，是作品名稱和角色名稱構(gòu)成在先權(quán)益的前提要件。一旦超過法律規(guī)定的保護(hù)期限，權(quán)利人對(duì)作品所享有的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利就不再受法律保護(hù)。同樣，權(quán)利人對(duì)其作品、角色名稱的商業(yè)性利用也要受到著作權(quán)保護(hù)期的限制。正如“人猿泰山”案中，法院認(rèn)為，“超過著作權(quán)保護(hù)期限的作品進(jìn)入社會(huì)公有領(lǐng)域，能夠被社會(huì)公眾自由使用。社會(huì)公眾使用的對(duì)象既包括作品的內(nèi)容，也包括作品的名稱或作品中的角色名稱。”?因此，他人對(duì)此類作品的名稱和角色名稱的使用不侵害他人的在先權(quán)益。

作品是否處于著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的判斷需在某一特定時(shí)間點(diǎn)來考察。這一時(shí)間點(diǎn)并非審理裁判時(shí)，而是訴爭商標(biāo)申請(qǐng)日。只要在訴爭商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，權(quán)利人的作品處于著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，即滿足該要件。?該訴爭商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日的判定界線是《規(guī)定》第18條和第22條文義解釋的結(jié)果。前者明確了受保護(hù)的合法權(quán)益的存在時(shí)間為“訴爭商標(biāo)申請(qǐng)日之前”；后者繼而明確了作品名稱、角色名稱在先權(quán)益的構(gòu)成要件之一為作品在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)。因而可自然得出須在申請(qǐng)日之前作品處于著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的結(jié)論。

司法者對(duì)該要件的適用，表明其對(duì)作品、角色名稱商品化權(quán)益的著作權(quán)派生性權(quán)益和商業(yè)標(biāo)識(shí)性權(quán)益的性質(zhì)認(rèn)定更傾向于前者。在商品化權(quán)益性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，有學(xué)者主張“商品標(biāo)志性權(quán)益”，也有學(xué)者主張其為“非類型化法益”，或者應(yīng)當(dāng)專門設(shè)立“商品化權(quán)益”，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，商品化權(quán)益兼具著作權(quán)衍生性和商業(yè)標(biāo)識(shí)性［4］。筆者贊同最后一種觀點(diǎn)。因?yàn)?，?dāng)作品名稱具有一定知名度時(shí)，在受眾眼中，就可能既指稱特定作品，又直接指向作品出版者、制作者。若權(quán)利人未將作品名稱注冊(cè)為商標(biāo)，則該作品名稱可發(fā)揮著與未注冊(cè)商標(biāo)相同的出處標(biāo)示功能。此時(shí)，名稱對(duì)應(yīng)的商品就是作品。“作品要成為商品，除了需要發(fā)行外，還應(yīng)以其上的產(chǎn)權(quán)存續(xù)為前提?！倍髌芬坏┻M(jìn)入公有領(lǐng)域，其上著作權(quán)的大幅削弱就會(huì)使得作品本身的商品屬性喪失。此時(shí)，當(dāng)對(duì)應(yīng)的商品都不復(fù)存在，作品名稱、角色名稱也就無從發(fā)揮未注冊(cè)商標(biāo)的功能。從這一角度來看，兩類名稱商品化權(quán)益的著作權(quán)派生性是產(chǎn)生商業(yè)標(biāo)識(shí)性的前提。因此，在作品名稱、角色名稱在先權(quán)益保護(hù)案件中，“作品處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)”的要件設(shè)置合理且必要。［5］

作品名稱或角色名稱具有較高知名度

《規(guī)定》第22條第2款明確，構(gòu)成在先權(quán)益的作品名稱和角色名稱須具有較高知名度。通過對(duì)相關(guān)案件的整理可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中，法院對(duì)兩類名稱知名度的認(rèn)定包括兩個(gè)方面。

1 作品的傳播和聲譽(yù)狀況

①對(duì)文字作品知名度的認(rèn)定，包括但不限于出版時(shí)間、出版地區(qū)、出版者數(shù)量、出版次數(shù)、版本語言以及獲獎(jiǎng)數(shù)量。例如，“鐵臂阿童木”“阿童木”案中，法院依據(jù)《鐵臂阿童木》漫畫書及動(dòng)畫片自1980年開始引進(jìn)我國大陸地區(qū)，且曾在中央電視臺(tái)少兒頻道播出等事實(shí)，認(rèn)定作品具有較高知名度。?在“三生三世十里桃花”案中，法院認(rèn)為，小說作品《三生三世十里桃花》圖書已由不同出版社多次出版，并在其他國家和地區(qū)發(fā)行泰文等外文版本。因此，該小說作品名稱已為相關(guān)公眾了解，具有較高知名度。而小說《斗羅大陸》的較高知名度通過權(quán)利人提供的相關(guān)機(jī)構(gòu)證明及獲獎(jiǎng)證書等證據(jù)加以認(rèn)定。?

②對(duì)影視作品知名度的認(rèn)定，包括播放時(shí)間、播放范圍、傳播者數(shù)量、獲獎(jiǎng)情況等要素。如“大頭兒子和小頭爸爸”案中，法院認(rèn)為，兩版《大頭兒子和小頭爸爸》經(jīng)過長時(shí)間、廣范圍的持續(xù)播放，使得其動(dòng)畫名稱“大頭兒子和小頭爸爸”及其中的“大頭兒子”等三個(gè)人物形象名稱在中國大陸地區(qū)具有較高知名度和識(shí)別力?！氨┢婢墶卑负汀靶⊙蛐ざ鳌卑敢彩窍嗤恼J(rèn)定思路?！皣箣寢尅卑钢?，法院則根據(jù)《大頭兒子和小頭爸爸》小說和動(dòng)畫片的獲獎(jiǎng)數(shù)量、頒獎(jiǎng)主體、獎(jiǎng)項(xiàng)名稱等事實(shí)，認(rèn)定《大頭兒子和小頭爸爸》文字作品及動(dòng)畫片中的三個(gè)人物名稱亦已為相關(guān)公眾所熟悉。

③對(duì)計(jì)算機(jī)軟件知名度的認(rèn)定，多考慮發(fā)行和宣傳的地區(qū)及力度。如“英雄聯(lián)盟”案中，法院依據(jù)利奧游戲公司提供的大量宣傳、推廣資料等證據(jù)，認(rèn)定該游戲軟件名稱在相關(guān)公眾中享有較高知名度。而在“火鳳燎原”案中，法院以《火鳳燎原》漫畫和游戲僅在臺(tái)灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)等地進(jìn)行發(fā)行與宣傳，而在大陸地區(qū)未實(shí)際出版為由，認(rèn)定“火鳳燎原”作品名稱在中國大陸地區(qū)不具有較高知名度，最終否定作品名稱在先權(quán)益的構(gòu)成。這一知名度地域范圍的要求與未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)中對(duì)“馳名”的要求相一致，即全國范圍內(nèi)而非一定地域范圍內(nèi)的較高知名度。因?yàn)?，“只有要求其具有全國范圍?nèi)的知名度，才能在權(quán)益載體與商品結(jié)合之后，迅速形成商譽(yù)并與產(chǎn)品之間形成對(duì)應(yīng)關(guān)系。”［6］從而體現(xiàn)對(duì)作品名稱和角色名稱在先權(quán)益保護(hù)的本質(zhì)是對(duì)其上承載的商譽(yù)的保護(hù)。

2 作品名稱、角色名稱與作品之間的指向性。作品具有較高知名度并不必然推導(dǎo)出作品名稱和角色名稱的較高知名度。因此，需要通過作品名稱或角色名稱與作品之間具有的明確指向性，完成該構(gòu)成要件的判定。例如，在“阿童木”案中，法院通過各項(xiàng)證據(jù)，認(rèn)定“阿童木”已與《鐵臂阿童木》的作品名稱及角色名稱建立起唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而得出“阿童木”作為作品名稱和角色名稱具有較高知名度的結(jié)論?！皣箣寢尅卑付徱嗍侨绱?。

對(duì)作品名稱和角色名稱知名度的判斷是對(duì)兩類名稱商品化權(quán)益保護(hù)客體理論的實(shí)踐。當(dāng)前人民法院對(duì)該要件的認(rèn)定，尚不足以劃定合理的保護(hù)客體的范圍。比如，余華的小說《活著》在相關(guān)公眾中具有較高知名度。但是，“活著”因其本身的含義而屬于日常生活詞匯，當(dāng)其作為商標(biāo)出現(xiàn)在商品或服務(wù)上時(shí)，消費(fèi)者很難僅將其與余華創(chuàng)作的該部小說相聯(lián)系。因此，對(duì)知名度的判斷還需有“穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系”加以限定?！兑?guī)定》第20、21條對(duì)自然人筆名、藝名、譯名和企業(yè)名稱簡稱的保護(hù)除知名度外，還規(guī)定了“穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)也同樣適用于對(duì)作品名稱和角色名稱權(quán)益的保護(hù)。即《規(guī)定》第22條第2款中“較高知名度”要件應(yīng)當(dāng)被理解為：“作品名稱指示的作品來源于某一著作權(quán)人這一穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系已經(jīng)在相關(guān)公眾的認(rèn)知中建立起來?！保?］這種“穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系”表明兩類名稱具有較高知名度的同時(shí)，也具有商標(biāo)意義上的“顯著性”，與商品標(biāo)志性權(quán)益的性質(zhì)和后續(xù)“混淆誤認(rèn)”要件的認(rèn)定相契合。

容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為訴爭商標(biāo)經(jīng)過作品權(quán)利人的許可或者與作品權(quán)利人存在特定聯(lián)系

相關(guān)公眾對(duì)訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)的來源認(rèn)知混淆，是作品名稱和角色名稱在先權(quán)益構(gòu)成的結(jié)果要件。由于其不易被直接觀察證明，所以對(duì)該要件的認(rèn)定需要以相對(duì)客觀的原因要件的認(rèn)定為核心，包括訴爭商標(biāo)與作品名稱、角色名稱的近似程度，以及訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)是否落入作品及其衍生品的覆蓋范圍。

1 訴爭商標(biāo)與作品名稱、角色名稱的近似程度。從《規(guī)定》第22條第2款的字面角度理解，“將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上”是指在相關(guān)商品（或服務(wù)）上使用與作品名稱、角色名稱相同的商標(biāo)。但從司法實(shí)踐來看，訴爭商標(biāo)與作品名稱、角色名稱的聯(lián)系不僅包括“相同”，也包括“近似”。在“英雄聯(lián)盟”案中，訴爭商標(biāo)為“LEAGUEofLEGENDS”，與英雄聯(lián)盟游戲軟件的英文名稱“LEAGUEOFLEGENDS”僅有個(gè)別英文字母大小寫差異之別。法院由此認(rèn)定構(gòu)成作品名稱在先權(quán)益?！昂J娃一家人”案中，法院亦認(rèn)為，“一家人”與《葫蘆娃》動(dòng)畫片“體現(xiàn)一家人之間的友情與關(guān)愛的故事”的主題相吻合，從而認(rèn)定“葫蘆娃一家人”與“葫蘆娃”角色名稱構(gòu)成近似。

2 訴爭商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)與作品及其衍生商品或服務(wù)的類似程度。對(duì)于何種情形屬于“訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)落入作品及其衍生品的覆蓋范圍”的問題，可以通過對(duì)審判實(shí)踐中的個(gè)案認(rèn)定進(jìn)行歸納總結(jié)從而得出一般性結(jié)論。例如，可下載的計(jì)算機(jī)（應(yīng)用）軟件、程序等商品與網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境下小說衍生品的覆蓋范圍關(guān)聯(lián)密切；靴、運(yùn)動(dòng)靴、運(yùn)動(dòng)鞋類，褲子、上衣、裙子類，服裝類商品屬于日常生活必需品，分別落入動(dòng)畫作品，游戲軟件和電影作品及其衍生商品的保護(hù)范圍；餐具、指甲刀等商品是動(dòng)畫作品出品單位開拓相關(guān)衍生品的通常選擇之一，因而屬于動(dòng)畫作品衍生品的所處領(lǐng)域；開設(shè)以動(dòng)畫、動(dòng)漫、童話故事名稱、角色名稱為設(shè)計(jì)風(fēng)格的主題餐廳已成為相關(guān)公眾認(rèn)可的商業(yè)模式，因此餐廳、餐館等服務(wù)屬于動(dòng)畫作品衍生服務(wù)的覆蓋范圍；防凍劑、引擎冷卻劑、發(fā)動(dòng)機(jī)油、潤滑油等商品與影視作品《變形金剛》的主角——汽車機(jī)器人相關(guān)的發(fā)動(dòng)機(jī)、汽車動(dòng)力系統(tǒng)等關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為訴爭商標(biāo)與權(quán)利人存在關(guān)聯(lián)。

從反面否定商品或服務(wù)落入作品名稱和角色名稱覆蓋范圍的，如“天線寶寶”案中，法院認(rèn)為，空氣清新劑、殺蟲劑、蚊香、哺乳用墊類商品與權(quán)利人在先使用的“TELETUBBIES”或“天線寶寶”角色名稱產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)益所承載的內(nèi)容并不關(guān)聯(lián)，相差較遠(yuǎn)。因此，對(duì)權(quán)利人要求在此類商品中給予保護(hù)的請(qǐng)求不予支持。

綜上，當(dāng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)與他人作品名稱、角色名稱相同或近似，且核定使用的商品或服務(wù)與作品及其衍生品所處領(lǐng)域相同、類似或具有較大關(guān)聯(lián)時(shí)，則落入該作品名稱或角色名稱的保護(hù)范圍，推定容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過作品權(quán)利人的許可或者與作品權(quán)利人存在特定聯(lián)系。這種判定思路與商標(biāo)侵權(quán)的“相似＋混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)有異曲同工之處。而該要件的采用亦表明，實(shí)踐中對(duì)商品化權(quán)益的保護(hù)參照了對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍。

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