商標近似判斷的客觀標準

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一、主觀標準與客觀標準的差別
主觀標準與客觀標準的差別在于判斷“商標近似”時考慮的要素不同。主觀標準是個案判斷標準，需要考慮商標標識構(gòu)成要素之間的近似性、商標與商品之間的關(guān)系、商標的知名度與顯著性以及混淆可能性?？陀^標準排除商標在商業(yè)活動中的使用情況，純粹考慮兩個標志構(gòu)成要素本身的近似性。由于商標近似的判斷是從相關(guān)公眾的角度出發(fā)，而相關(guān)公眾是由商標所標識的產(chǎn)品所界定。因而，在判斷商標近似時，需要考慮標志本身與商品之間的關(guān)系以及相關(guān)公眾的注意力水平。這兩種標準之間的差異如下表1所示。

客觀標準	主觀標準	考量因素
√	√	標志本身的近似性
√	√	標志與商品之間的關(guān)系
	√	知名度
	√	顯著性
	√	混淆可能
√	√	相關(guān)公眾的注意力水平

現(xiàn)今許多國家在“商標近似”判斷中都采取客觀標準。立法模式與中國近似的歐盟就采取了客觀標準。從法條的規(guī)定以及相關(guān)的司法案例來看，在認定商標的近似時在先商標的知名度以及商品之間的近似性對標識之間近似性的判斷沒有影響，即使在判斷混淆可能時需要考慮這些因素?！稓W盟商標異議指南》明確規(guī)定，商標標識近似性是基于客觀標準的分析。相關(guān)公眾對該標識的認知應(yīng)在最后的“混淆可能”階段進行分析。客觀近似標準強調(diào)商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，聲音商標的聽覺感知或整體音樂形象近似 二、客觀標準與“混淆可能”
一般認為，商標近似可分為三種基本形態(tài):一是商標標志近似即構(gòu)成混淆性近似，二是商標標志不太近似仍構(gòu)成混淆性近似，三是商標標志近似但不構(gòu)成混淆性近似。商標近似的判斷意味著從相關(guān)公眾的角度出發(fā)，兩個標識至少在某一方面具有同一性。這三種近似情況在主觀標準下的適用結(jié)果與客觀標準是否一致呢?從表2的分析可以看出，即使采取客觀的判斷標準，其適用結(jié)果與主觀標準并無不同。值得注意的是第二種情況:商標不太近似但存在混淆的情況。很多人以為在此情況下適用客觀標準會損害在先商標權(quán)人的利益，其實此種情況主要是針對具有一定程度的知名度與顯著性的商標。最高人民法院認為，相關(guān)商標構(gòu)成要素整體上不近似，但主張權(quán)利的商標的知名度遠高于被訴侵權(quán)商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。相關(guān)商標均具有較高知名度，或者相關(guān)商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定。采取客觀標準，是否會損害具有知名度與顯著性的在先商標權(quán)人的利益呢?是否存在商標標志構(gòu)成要素不太相似但存在混淆可能情況因為采納了客觀標準而未被禁止注冊或未被認定構(gòu)成侵權(quán)的情況?實際上，很多理論與實踐混淆了“商標近似”與“商標近似度”兩個基本概念?！吧虡私啤毙耘袛嗍强陀^標準，主要考慮標識與商品之間的關(guān)系，標識本身之間的近似性。只要兩個標識之間存在一定程度的近似性，按照客觀判斷標準，就應(yīng)認定為構(gòu)成近似。而“商標近似度”是判斷混淆可能的重要要素。美國聯(lián)邦第二巡回法院在某案中認為，混淆可能的判斷需要考慮標識的近似度（ the degree of similarity of two marks）。歐盟商標法的實踐也要求混淆可能的判斷考慮兩個商標的近似程度。最高人民法院也認為，當事人依據(jù)《商標法》第十三條第二款主張訴爭商標構(gòu)成對其未注冊的馳名商標的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效的，人民法院在認定是否容易導(dǎo)致混淆時需要考慮商標標志的近似程度。
從客觀標準的具體適用來看，只要兩個標志構(gòu)成要素存在一定程度的近似性，哪怕是較小程度的近似性，我們都應(yīng)認定兩個標志之間構(gòu)成客觀近似?？陀^近似標準不是指兩個標識完全一致，或非常相似，而是指兩個標識之間客觀上存在一定程度的近似性。

	商標近似	存在混淆	商標不太近似	存在混淆	商標近似	無混淆	商標不近似	存在混淆
客觀標準	能注冊、構(gòu)成侵權(quán)		能注冊、構(gòu)成侵權(quán)		不能注冊、不侵權(quán)		能注冊、不侵權(quán)
主觀標準	能注冊、構(gòu)成侵權(quán)		能注冊、構(gòu)成侵權(quán)		不能注冊、不侵權(quán)		不能注冊、侵權(quán)

由于混淆性判斷重視“混淆”結(jié)果，有時不太關(guān)注商標標識本身的客觀近似性。因而，在適用客觀標準時可能與主觀標準不一致的地方是:兩個標識客觀上完全沒有近似性，但仍然可能給消費者帶來混淆（見表2的分析）。因為在此情況下，按照主觀的混淆近似標準，商標不能獲得注冊或被認定構(gòu)成侵權(quán)。
事實上，幾乎沒有國家的商標法實踐認可兩個標識客觀上完全不近似但仍存在“混淆可能”的情形。歐盟法院認為，在判斷混淆可能性時，需要整體評估各個要素的相互影響，然而，如果兩個標識缺乏最低限度的相似性，一審法院沒有適用“相互影響原則”而認定存在“混淆可能”并不應(yīng)該受到指責。美國商標法的實踐也認為，完全不近似的標志意味著侵權(quán)不可能發(fā)生。中國是否存在完全沒有近似性的標識而被認定侵權(quán)或不可注冊的情況呢?在“黑人”與“白人”牙膏商標爭議案中，商標評審委員會認為，考慮到在先的“黑人”牙膏具有一定的知名度，如允許他人在牙膏上注冊“白人”商標，容易讓相關(guān)公眾誤認為“白人”牙膏與“黑人”牙膏存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，進而造成相關(guān)公眾混淆誤認，于是認定兩商標構(gòu)成混淆性近似，并禁止“白人”商標注冊。
有學(xué)者認為，從客觀要素分析，“黑人”與“白人”商標標志明顯不同，一般公眾也能夠區(qū)分開，但是從結(jié)果上講，“黑人”牙膏和“白人”牙膏共存于市場，確實容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認，商標評審委員會的裁定無疑是正確的。但是，在我國目前商標法框架下，卻要牽強地認定“黑人”與“白人”兩商標構(gòu)成近似商標才能達到保護“黑人”商標的目的。我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”認為，“黑人”商標由中文“黑人”、外文“ Darkie”以及黑人半身肖像圖聯(lián)合組成，不僅中、外文不同，引證商標另有黑人圖形足資區(qū)別，予人印象極為深刻，外觀、觀念或讀音上均有明顯之差異，異時異地隔離觀察，非屬近似商標。如果“黑人”與“白人”構(gòu)成近似，為什么“黑人”與“黑妹”就不近似呢?從客觀標準來看，“黑人”與“白人”標識應(yīng)該不具有近似性，“白人”牙膏商標理應(yīng)獲得注冊。 三、客觀標準與顯著性
顯著性是否對近似性判斷存在影響呢?商標的顯著特征，是指商標應(yīng)當具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。判斷商標是否具有顯著特征，應(yīng)當綜合考慮構(gòu)成商標的標志本身的含義、呼叫和外觀構(gòu)成，商標指定使用商品，商標指定使用商品的相關(guān)公眾的認知習(xí)慣，商標指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素?，F(xiàn)行的“商標近似”主觀判斷標準要求考慮商標的顯著性。事實上，商標的顯著性與商標的近似度是互不影響的概念，商標的近似程度不會發(fā)生改變，但顯著性可能發(fā)生變化。如果“商標近似”的判斷標準是客觀標準，顯著性與“商標近似”就是無關(guān)的概念。按照顯著性的判斷原則，其應(yīng)是與商品密切相關(guān)的概念。另外，顯著性與知名度是相互關(guān)聯(lián)的概念。如果一個標志是馳名商標，這意味著其具有顯著性。 四、客觀標準與知名度
客觀標準與主觀標準的主要差異在于是否考慮在先商標的知名度、顯著性混淆可能”。如果采取客觀標準，是否會損害在先具有知名度的商標呢?對于馳名商標的保護，現(xiàn)行《商標法》存在兩種模式:“混淆模式”與“淡化模式”。未注冊馳名商標只能在“混淆模式”下獲得法律保護;而對于已注冊馳名商標，既可以主張“混淆模式”保護，也可以主張“淡化模式”保護?，F(xiàn)行的主觀近似判斷標準認為商標近似判斷需要考慮商標的知名度。對于市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護。這意味著在先商標越知名，消費者越可能認定商標之間存在近似性。然而，我們的分析表明上述的結(jié)論并不可靠。
1.“淡化模式”下的“商標近似”
在反淡化模式下適用客觀近似標準是否會損害在先商標權(quán)人的利益呢?事實上，“淡化模式”下的商標近似判斷標準比“混淆可能”模式下的判斷標準更加嚴格。美國有法院認為“淡化保護”中的商標近似程度的認定要比“混淆可能”中的認定要求更為嚴格。大多數(shù)美國法院要求“淡化保護”模式下的商標近似應(yīng)該是近乎致的，或者是高度一致的。中國的做法也基本類似。《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定，當事人依據(jù)《商標法》第十三條第三款主張訴爭商標構(gòu)成對其已注冊的馳名商標的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效的，人民法院應(yīng)當考慮兩個商標標志是否足夠近似。按照此司法解釋的規(guī)定，一般只有當兩個商標標志足夠近似時，才會給予“淡化模式”下的保護。
歐盟雖然也堅持一般商標與馳名商標在判斷商標近似的標準上存在差異，但其認定近似的邏輯似乎與中、美等國家并不相同?！稓W盟商標條例》第8（5）條以及第9（1）（c）條涉及馳名商標近似判斷，第8（1）（b）條與第9（1）（b）條涉及一般商標近似性判斷。在耐克案中，上訴法院認為，雖然基于第8（1）條的規(guī)則判斷兩個商標或標識并不構(gòu)成相似，但基于第8（5）條的判斷這兩個標識可能構(gòu)成足夠近似。歐盟法院認為，商標獲得第8（1）（b）條保護的前提是商標之間存在一定近似性，以至于存在相關(guān)公眾將二者混淆的可能。但依據(jù)第8（5）條，法庭不需要考慮存在混淆可能。因而，第8（5）條所指的損害類型可能是兩個商標較低程度的近似性所引發(fā)的，只要相關(guān)公眾足以認定二者之間存在聯(lián)系。不管依據(jù)第8（5）條還是第8（1）（b）條，歐盟普通法院都認為爭議商標之間必須存在一定的近似性，否則不能利用這兩條來獲得保護。只要存在近似性，哪怕是非常微弱的近似性，法院必須進行整體分析以確定商標能否獲得保護。即使商標近似度較低，但考慮其他因素（如在先商標的聲譽或認可度），法院仍可認定相關(guān)公眾會產(chǎn)生混淆或認為二者之間存在聯(lián)系。也有學(xué)者認為，《歐盟商標條例》第8（5）條與第8（1）（b）條所規(guī)定的“商標近似”具有不同含義。第8（1）（b）條要求的近似度需要到達消費者混淆程度，而第8（5）條的近似度要求更低，只需要相關(guān)公眾認為兩個標志之間存在聯(lián)系或具有關(guān)聯(lián)，就應(yīng)認定構(gòu)成近似。如果同時基于第8（5）條與第8（1）（b）條提出異議，法庭必須分別判斷標識的近似性。但如果兩個標識之間沒有任何相似性，法庭就不需要同時判斷近似性。
在“淡化保護”模式下，中、美等國與歐盟都認為馳名商標認定近似的標準與般商標存在差異。但關(guān)于如何認定“商標近似”，各方存在不同做法。中、美等國堅持在“反淡化保護”模式下的“商標近似”必須是基本無差別，或者是差別很小;而歐盟卻認為即使兩個商標近似度非常小，但仍可能構(gòu)成對馳名商標的侵犯。馳名商標保護“淡化模式”下的不同的“商標近似”認定標準是基于對馳名商標保護范圍的不同理解。我們認為，即使是馳名商標，其也不能享受全面無縫隙保護，其保護范圍理應(yīng)存在一定程度的限制?！暗Ｗo”本身就是對商標權(quán)的擴張，將商標保護的范圍擴張至非類似商品以及非混淆情形。如果再擴張商標近似的認定標準，將不太近似的標識也納入商標權(quán)人的控制范圍，這無疑會損害社會公眾以及第三方利益，也不利于商標制度的健康發(fā)展。
基于以上的分析，在“淡化保護”模式下，采取客觀近似標準并不會損壞馳名商標權(quán)人的利益。在“淡化保護”模式下，中、美等國都要求兩個商標之間存在較高程度近似性，而歐盟雖然并不要求高度的近似性，但也要求最低限度近似性。如果兩個標志之間并不存在任何近似性，馳名商標權(quán)利人在任何國家都不可能獲得“淡化模式”下的保護。
2.“混淆模式”下的“商標近似”
對于馳名商標權(quán)利人而言，如果其主張以“混淆模式”來維護自己的權(quán)利，采取客觀標準是否會損害其相關(guān)利益呢?是否存在商標越具有知名度，越可能被認定為近似的情況呢?在馳名商標的“混淆模式”下，商標是否侵權(quán)或可注冊需要考慮商標標志的近似程度”?；煜Ｊ较碌摹吧虡藰酥镜慕瞥潭取迸c淡化模式下“商標標志是否足夠近似”是完全不同的分析要素，但二者都強調(diào)標識之間至少具有一定程度的近似性。商標的知名度可能影響到消費者對商標標識的認知，但不會影響到商標標識客觀上是否“近似”判斷。毫無疑問，商標越馳名，其保護范圍越大。這里的保護范圍應(yīng)主要是指其覆蓋的產(chǎn)品范圍而不是指標識所覆蓋的范圍馳名商標的保護范圍不可能擴張到標識要素完全不近似的領(lǐng)域。即使在“淡化模式”下，各國法律都要求標識具有一定程度的近似性。構(gòu)成要素完全不近似的標志在任何國家都不可能構(gòu)成商標侵權(quán)。但商標知名度對商標的“近似度”判斷具有影響。越知名的商標在相關(guān)公眾中的影響越深刻，基于商標“近似度”判斷的整體觀察與隔離對比原則，消費者確實可能更易于認為相關(guān)的標識之間存在一定程度的近似性。
在“混淆模式”下，對未注冊馳名商標的保護方法與手段與已經(jīng)注冊的普通商標之間并無差異。這在《商標法》第13條中有明確的規(guī)定。但值得注意的是，如果已注冊的馳名商標權(quán)利人尋求在“混淆模式”下保護自己的權(quán)利，對于“商標近似”認定采取客觀標準是否會損害其利益呢?事實上，按照最高人民法院的司法解釋與相關(guān)做法，如果馳名商標權(quán)人依據(jù)“混淆模式”來保護自己的權(quán)利，法院不會對該商標是否馳名作出認定。在此情況下，法院是將該馳名商標作為普通商標對待。因而，如果已注冊的馳名商標權(quán)利人尋求“混淆模式”下的保護，采取客觀的商標近似標準不會損壞其權(quán)利。