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什么樣的商標不具有顯著性

商標的顯著性或者如現(xiàn)行《商標法》所規(guī)定的顯著特征，是商標法關于注冊商標的專門規(guī)定之一。原《商標法》第七條規(guī)定“商標使用的文字、圖形及其組合，應當有顯著特征，便于識別”。此規(guī)定是就商標而言，包括注冊商標與未注冊商標。本條雖未明確禁止不具備顯著特征的標志作為未注冊商標使用，但至少認為未注冊商標也應當具備顯著特征，而這似乎超越《商標法》應當調(diào)整的范圍。因為使用未注冊商標（除了“人用藥品”與“煙草制品”外），是未被原《商標法》所禁止，屬于商標當事人自主權(quán)范圍之內(nèi)的事。
因而，未注冊商標是否具備顯著特征，是否便于識別，則完全是商標當事人自己的事，只要未注冊商標的使用不損害他人的權(quán)益和不違反《商標法》商標禁止使用標志的規(guī)定，則商標法無必要加以限制。因此，2003年《商標法》第九條和第十一條對顯著性的規(guī)定改為“申請注冊的商標，應當具備有顯著特征，便于識別……”，以及缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊，從而明確地將顯著性問題限定在注冊商標范圍內(nèi)，將未注冊商標顯著性問題排除在《商標法》調(diào)整的范圍之外，比較合理。
《商標法》第十一條規(guī)定“……前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。簡單地說，不具備顯著特征的商標通過使用可以產(chǎn)生顯著性。原《商標法》并未規(guī)定本身缺乏顯著性的商標，通過使用可以產(chǎn)生顯著性，從而便于識別商品來源。但在實際注冊商標的審查與核準過程中，卻對雖然商標本身不具備顯著特征，然而通過實際商業(yè)使用，可以識別的，事實上取得顯著特征的商標，準予注冊。盡管這是合理的，但對于不了解商標法實際實施的人可能不公平，不符合法律的公開、公正、公平的原則。另一方面，商標局的注冊審查也有超越《商標法》規(guī)定的嫌疑。因此，現(xiàn)行《商標法》在第十一條正式明確規(guī)定標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并且便于識別的，可以作為商標注冊。一方面體現(xiàn)法律的公開、公正、公平，另一方面也為商標局更好地、科學地從事商標注冊審查工作創(chuàng)造了必要的法律條件。
商標顯著特證的判斷
盡管《商標法》并未給出商標顯著特征的定義或解釋，但從商標注冊核準過程的實際情況看，排除商標轉(zhuǎn)化為商品名稱或者通用名稱的情況。就商標本身來說，商標的顯著性可以從以下兩個方面判斷：一是指商標既不能太簡單或太普通，從而不具備任何特點也不能太復雜，太復雜特點太多，“淹沒”了商標的特征，反而顯得沒有特點；二是指商標的文字與圖形不能是本商品或行業(yè)中通用或常用的，或者其他表明商品特征的標志。
不同的商標形式，考察商標顯著性的內(nèi)容有所不同，下面按文字商標、圖形商標、三維（立體）商標分別闡述

（一）文字商標
1.漢字商標
漢字商標，包括以下幾種商標通?？赡鼙徽J為不具備顯著特征：
（1）民間約定俗成的表示吉祥的標志，如“?！薄ⅰ半p喜”等，使用在日常生活用品或作為日常服務的商標。這是由于此類名稱早已為民間在這些商品或者提供服務時廣為使用，由于公眾不能將其與特定人的商品或者服務相聯(lián)系，因此，不具備顯著特征。但是使用在其他商品或者服務上，如機械商品上，則可能具備顯著特征。
（2）本行業(yè)、企業(yè)的通用名稱、簡稱，如“火鍋城”、“電子工業(yè)”，但與其他名稱組合成有顯著性的除外，如“金山火鍋城”、“特豪電子工業(yè)”，只是該部分通常不屬商標權(quán)范圍。
（3）貿(mào)易場所的普通名稱，如“商務中心”。
（4）商業(yè)常用語言，如“高質(zhì)量”、“好選擇”。
（5）廣為使用的普通的廣告語，如“領導世界新潮流”、“流行趨勢”；獨創(chuàng)性的廣告語不受此限，如“伊利天然牧場”。
（6）特定的民族名稱用在特定的商品或服務上，如“藏族”用在地毯商品上。
2.英文商標
通常簡單字體的2個以下字母組成的商標會被商標局認為不具備顯著特征，但經(jīng)過藝術(shù)加工的非簡單字體的字母組成的商標，通常被認為具備顯著特征。3個以上字母通常被認為有顯著特。

（二）圖形商標
極其簡單常用的幾何圖形，如一條直線、簡單的圓、橢圓、三角形、正方形、長方形、菱形等，由于極其普通、簡單和常用，作為商標不具備顯著特征，其識別作用非常弱，因而，通常不適宜作為商標。另外，這些圖形也是人們常常使用的，是組成其他商標圖形的要素，由某一企業(yè)壟斷使用，有失公平。單一色彩作為商標通常也不具備顯著性。一方面是由于單色彩天然不具備顯著性，另一方面，單一色彩的種類有限，是色彩組合的基礎，由某人壟斷使用，也有失公平。
（三）三維（立體）商標
現(xiàn)行《商標法》第十二條規(guī)定“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊”。
立體商標的顯著性主要取決于立體的形狀是否是該商品包裝上經(jīng)常采用或者習慣性采用的，如我們?nèi)粘Ｋ姷臉O其普通的酒瓶的立體形狀，或者是任何商品都會采用的正方形或者長方形立體形狀。
從另一角度考察，則是該立體形狀是否是該商品的包裝所必須的，如果是，則立體形狀不具備顯著性，反之，如果他人完全可以采用其他形狀，則該立體形狀可能具備顯著性?；蛘哒f，如果該立體形狀是該種商品或者服務提供者所必須的，則不能由一家壟斷使用。

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