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注冊(cè)商標(biāo)顯著性產(chǎn)生和喪失

一、“顯著特征”
商標(biāo)是用來(lái)區(qū)別一個(gè)企業(yè)商品與另一個(gè)企業(yè)的相同或類(lèi)似商品。這就要求商標(biāo)必須有一定特點(diǎn)，才能起到區(qū)別的作用。這個(gè)特點(diǎn)就是“特征”。而這個(gè)“特征”無(wú)非是指人們或者說(shuō)公眾對(duì)客觀(guān)事物的主觀(guān)認(rèn)識(shí)。因此，商標(biāo)的顯著特征，也稱(chēng)為識(shí)別特征。業(yè)內(nèi)人士習(xí)慣將商標(biāo)的顯著特征稱(chēng)為商標(biāo)的“顯著性”。
一個(gè)商標(biāo)不具備顯著特征，無(wú)非是指其太普通，或者說(shuō)人們對(duì)其不易產(chǎn)生印象而已，或者說(shuō)，公眾本能地不易或者無(wú)法將其與使用該標(biāo)志的特定企業(yè)的商品相聯(lián)系。如果商標(biāo)不具備顯著特征，商標(biāo)就沒(méi)有識(shí)別作用。就商標(biāo)在市場(chǎng)上的實(shí)際作用看，如果公眾在市場(chǎng)上看到商標(biāo)標(biāo)識(shí)，就意識(shí)到帶有商標(biāo)的商品是由某一企業(yè)生產(chǎn)的，而不會(huì)將其與其他企業(yè)的商品相混，或者說(shuō)該商標(biāo)標(biāo)識(shí)能清楚地傳遞關(guān)于商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者的信息，則商標(biāo)就具備顯著性或者識(shí)別性。
值得注意的是，現(xiàn)行《商標(biāo)法》與以往《商標(biāo)法》一樣，也未對(duì)于商標(biāo)的顯著特征加以定義或解釋。只能由商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)在具體注冊(cè)核準(zhǔn)過(guò)程中來(lái)界定。

二、“顯著特征”的來(lái)源
商標(biāo)顯著性可以由商標(biāo)本身天然產(chǎn)生，也可以通過(guò)使用產(chǎn)生。
1.天然產(chǎn)生
所謂商標(biāo)顯著性天然產(chǎn)生，是指所選擇或者創(chuàng)作的商標(biāo)本身符合上述顯著性的要求，具備顯著特征，作為商標(biāo)能夠起到識(shí)別作用。天然產(chǎn)生只是相對(duì)于“使用產(chǎn)生”而言。這種商標(biāo)可能是借鑒或者直接引用人們?cè)缫巡捎玫奈淖只驁D形，也可能是臆造性文字或者圖形。這種商標(biāo)的顯著性產(chǎn)生與商業(yè)使用無(wú)關(guān)。然而，商業(yè)使用仍然可能會(huì)對(duì)這類(lèi)商標(biāo)的顯著性產(chǎn)生影響，如果使用得當(dāng)，可能強(qiáng)化商標(biāo)的顯著性，反之，則可能弱化商標(biāo)的顯著性，甚至導(dǎo)致商標(biāo)喪失顯著性。
2.使用產(chǎn)生
有些商標(biāo)雖然天然不具有顯著特征，不具備識(shí)別功能，然而，經(jīng)過(guò)商業(yè)使用，特別是長(zhǎng)期廣泛的商業(yè)使用，包括廣告、商品的銷(xiāo)售等，使得消費(fèi)者或者公眾對(duì)于原來(lái)無(wú)印象或者幾乎無(wú)印象的商標(biāo)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的接觸和逐步的了解，逐漸產(chǎn)生和加深了印象，使原來(lái)不具備識(shí)別作用或者識(shí)別作用極弱的商標(biāo)，由于使用而產(chǎn)生或者強(qiáng)化識(shí)別功能，從而通過(guò)使用產(chǎn)生顯著性。既然所謂的顯著特征是人們的一個(gè)主觀(guān)認(rèn)識(shí)而已，而人們的主觀(guān)認(rèn)識(shí)是可以改變的，所以，如果一個(gè)人初次相遇不易產(chǎn)生印象的、不具備顯著特征的商標(biāo)，經(jīng)過(guò)反復(fù)多次接觸，可以逐步加深印象，從而加深對(duì)它的認(rèn)識(shí)，這樣，一個(gè)天然不具備顯著特征的商標(biāo)，經(jīng)過(guò)在市場(chǎng)上的獨(dú)家的、較長(zhǎng)期的不斷的商業(yè)性使用，包括廣告，可能會(huì)使公眾對(duì)該商標(biāo)從最初的無(wú)印象到產(chǎn)生印象，從“本能”地不能將商標(biāo)與商品相聯(lián)系到“被迫”地可以將商標(biāo)與商品相聯(lián)系。這樣，一個(gè)本來(lái)不具備識(shí)別性特征的商標(biāo)，就由于商業(yè)性的使用，產(chǎn)生了識(shí)別特征。這就是所謂的通過(guò)使用而產(chǎn)生顯著特征。
應(yīng)當(dāng)注意，并不是任何標(biāo)志通過(guò)使用都可以產(chǎn)生顯著特征，具備識(shí)別作用。比如，某些非獨(dú)家使用的、被眾多企業(yè)共同使用的標(biāo)志，通過(guò)使用并不能產(chǎn)生顯著特征，也不會(huì)具備識(shí)別商品來(lái)源的區(qū)別作用。不具備識(shí)別作用的標(biāo)志經(jīng)過(guò)獨(dú)家的、較長(zhǎng)期地、穩(wěn)定地、大量地使用，才有可能產(chǎn)生商標(biāo)識(shí)別商品來(lái)源的作用。通過(guò)使用產(chǎn)生顯著性這一原則，在國(guó)際上得到大多數(shù)國(guó)家的認(rèn)可，盡管各國(guó)在具體應(yīng)用這一原則時(shí)可能存在一定差異。

三、顯著性是個(gè)相對(duì)概念
商標(biāo)顯著性是相對(duì)的，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）商標(biāo)本身是否具備顯著特征是相對(duì)的；（2）同一商標(biāo)在不同的人看來(lái)，是否具備顯著性，可能會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)；（3）通過(guò)商業(yè)使用產(chǎn)生或者喪失顯著性也是一個(gè)過(guò)程。
1.一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性是與其他商標(biāo)相比較而言，并無(wú)條明顯的界限。不同的商標(biāo)可能分別處于完全不具備顯著性、不具備顯著性、具備初步的顯著性、有較好的顯著性、特別強(qiáng)的顯著性等不同的狀態(tài)。
2.商標(biāo)顯著性是人們關(guān)于客觀(guān)事物的一個(gè)主觀(guān)判斷，對(duì)于同商標(biāo)，不同的人可能會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，因此，一個(gè)商標(biāo)在某一審查員看來(lái)不具備顯著性，而在另一個(gè)審查員看來(lái)可能具備顯著性，從而可能會(huì)得出不同的結(jié)論，這也并不奇怪。
3.商標(biāo)的顯著性可以通過(guò)使用產(chǎn)生或者由于不當(dāng)使用而喪失。商標(biāo)隨著使用從不顯著變成顯著是一個(gè)漸變的過(guò)程，并不是朝一夕的事。同樣，商標(biāo)也并不是某天或者某月才喪失顯著性，也有一個(gè)逐步喪失的過(guò)程。

四、顯著性的喪失
1.商標(biāo)顯著特征的喪失
商標(biāo)顯著性可以天然產(chǎn)生，也可以通過(guò)商業(yè)使用而產(chǎn)生，但是，使用不當(dāng)，原來(lái)具備顯著性的商標(biāo)也可能喪失顯著性，從可以識(shí)別商品來(lái)源變得不具備識(shí)別商品來(lái)源的功能。所謂商標(biāo)喪失顯著特征是指商標(biāo)原來(lái)是具備顯著特征的，公眾能夠?qū)⑸虡?biāo)與商標(biāo)使用人的商品建立起惟一的聯(lián)系，或者說(shuō)，商標(biāo)能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品與另一個(gè)企業(yè)相同或類(lèi)似的商品區(qū)分，但由于商標(biāo)使用不當(dāng)，使得商標(biāo)喪失這種作用，公眾不再認(rèn)為商標(biāo)與商標(biāo)使用人的商品之間具有惟一的聯(lián)系，而將商標(biāo)與更多的人的商品相聯(lián)系，從而使得商標(biāo)喪失區(qū)別不同企業(yè)商品的作用。
2.導(dǎo)致商標(biāo)喪失顯著性的幾種情況：
（1）商標(biāo)未及時(shí)注冊(cè)
一些商標(biāo)本來(lái)天然具備顯著性，可以作為商標(biāo)注冊(cè)，然而，由于未及時(shí)作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，同時(shí)被其他眾多企業(yè)作為商標(biāo)或者商品名稱(chēng)使用，從而使商標(biāo)不再具備區(qū)別不同企業(yè)商品的功能，成為商品的名稱(chēng)或者通用名稱(chēng)，如“84”作為消毒劑的名稱(chēng)。
（2）注冊(cè)人放任商標(biāo)變成商品名稱(chēng)
注冊(cè)人自己將商標(biāo)作為商品名稱(chēng)使用，也不制止他人將其作為商品名稱(chēng)使用，使得公眾認(rèn)為其為某一種商品的名稱(chēng)，認(rèn)為其他企業(yè)也可以使用，從而使商標(biāo)轉(zhuǎn)化成商品的通用名稱(chēng)，喪失其識(shí)別商品來(lái)源的功能和作為商標(biāo)的基本條件。
如原來(lái)可以作為商標(biāo)的“樂(lè)口?！?，變成一種固體飲料的商品名稱(chēng)。“雙寶素”變成一種營(yíng)養(yǎng)液的商品名稱(chēng)。“VHS”變成錄像的一個(gè)制式通用名稱(chēng)。
（3）注冊(cè)商標(biāo)未得到有效保護(hù)
一些商標(biāo)雖然取得了注冊(cè)，然而，由于種種原因，商標(biāo)未得到有效保護(hù)，商標(biāo)被其他企業(yè)作為商標(biāo)或者商品名稱(chēng)使用，從而同樣使商標(biāo)喪失區(qū)別商品來(lái)源的作用。
注冊(cè)人對(duì)他人的侵權(quán)使用，聽(tīng)之任之，不加以制止，商標(biāo)事實(shí)上由許多人長(zhǎng)期共同使用，使得公眾誤以為商標(biāo)為商品的通用名稱(chēng)，所有人都能使用，從而也使商標(biāo)轉(zhuǎn)化成商品的通用名稱(chēng)，喪失其識(shí)別商品來(lái)源的功能和作為商標(biāo)的基本條件。
3.判斷顯著特征或者識(shí)別特征關(guān)鍵在市場(chǎng)效果
某一標(biāo)志是否還具備商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征或者識(shí)別特征，關(guān)鍵在于其市場(chǎng)效果。如果商標(biāo)或者標(biāo)志在公眾或消費(fèi)者中，與某一經(jīng)營(yíng)者之間不再具備較長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而與眾多經(jīng)營(yíng)者相聯(lián)系，則反映該商標(biāo)或標(biāo)志不再具備商標(biāo)區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征或者識(shí)別特征，喪失作為商標(biāo)的基本條件。應(yīng)當(dāng)注意這種市場(chǎng)效果是客觀(guān)實(shí)在，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。判斷商標(biāo)或者標(biāo)志是否還具備商標(biāo)的顯著特征或者區(qū)別特征，不能完全按某一行政或者行業(yè)協(xié)會(huì)的意見(jiàn)來(lái)認(rèn)定。
行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)、執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于某一商標(biāo)（或標(biāo)志）是否還具備顯著性或者區(qū)別特征的認(rèn)定只能建立在是對(duì)于市場(chǎng)效果的確認(rèn)，否則就是錯(cuò)誤的。因此，在認(rèn)定商標(biāo)或標(biāo)志是否轉(zhuǎn)化為商品的名稱(chēng)或者通用名稱(chēng)，要從當(dāng)時(shí)該標(biāo)志使用的市場(chǎng)效果出發(fā)，而不能簡(jiǎn)單地以誰(shuí)先使用誰(shuí)就享有專(zhuān)用權(quán)來(lái)認(rèn)定，否則，就違背了我國(guó)《商標(biāo)法》商標(biāo)確權(quán)的商標(biāo)注冊(cè)制度，錯(cuò)誤地采用了使用制度。即使是在使用制度下，如果標(biāo)志被大量的企業(yè)共同使用，也可轉(zhuǎn)化為商品名稱(chēng)或通用名稱(chēng)，同樣不再具備商標(biāo)所需的顯著特征或者區(qū)別特征。最近，有不少判例明顯在這方面存在嚴(yán)重問(wèn)題，比如在第三章中的案例中涉及的“84”顯然已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種消毒劑的商品名稱(chēng)，不再具備商標(biāo)所應(yīng)當(dāng)有的顯著特征或者識(shí)別特征，一審法院仍然認(rèn)定其最先使用者具有獨(dú)占使用權(quán)，明顯脫離了市場(chǎng)實(shí)際情況，簡(jiǎn)單地以誰(shuí)先使用，誰(shuí)有權(quán)”來(lái)處理。再比如最近在市場(chǎng)上產(chǎn)生一定影響的“解百納”，從市場(chǎng)實(shí)際效果看，已由數(shù)十家企業(yè)較長(zhǎng)期的使用也已經(jīng)喪失作為商標(biāo)的顯著特征或者區(qū)別特征，似乎已經(jīng)成為一種葡萄酒的名稱(chēng)，而不適宜作為商標(biāo)對(duì)待。