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商標(biāo)性使用與描述性正當(dāng)使用

我國和加拿大商標(biāo)法還認(rèn)為，注冊商標(biāo)正當(dāng)使用不得為商標(biāo)性使用。對于含描述性標(biāo)志的注冊商標(biāo)，我國《商標(biāo)法》(2013)第59條(同《商標(biāo)法實施條例》(2002)第49條)明文規(guī)定有“描述性正當(dāng)使用”(descriptive fair use)，即“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。但是，法律并未將商標(biāo)正當(dāng)使用限制于“非商標(biāo)性使用”。而以“商標(biāo)性使用”為商標(biāo)正當(dāng)使用的禁區(qū)，是我國司法實踐的通例。值得一提的是，在“漳州市宏寧家化有限公司訴漳州市仔癀藥業(yè)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)再審案”中，最高人民法院指出，對于描述性注冊商標(biāo)，“生產(chǎn)者出于說明或客觀描述商品特點(diǎn)的目的，以善意方式在必要范圍內(nèi)予以標(biāo)注，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)而導(dǎo)致來源混淆的，可認(rèn)定為正當(dāng)使用”*。加拿大《商標(biāo)法》第20條更明確地規(guī)定，注冊商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人不損害商標(biāo)所帶商譽(yù)的正當(dāng)使用行為，除非其為商標(biāo)性使用。
這種觀點(diǎn)是否符合商標(biāo)法基本原理呢？如前文所述，“商標(biāo)性使用”判定過程中，即會涉及相關(guān)公眾混淆的可能性問題。所以，如果我們能夠回答商標(biāo)正當(dāng)使用是否排除相關(guān)公眾混淆，也就可以回答商標(biāo)性使用是否排斥商標(biāo)正當(dāng)使用。
理論上，正當(dāng)使用(fair use)之于注冊商標(biāo)權(quán)，猶如合理使用之于著作權(quán)，是對注冊商標(biāo)權(quán)的限制。學(xué)理上，注冊商標(biāo)的正當(dāng)使用是六方面利益權(quán)衡的結(jié)果。對商標(biāo)權(quán)人來說，需要控制注冊商標(biāo)的使用，以免競爭者竊奪自己的商譽(yù)和競爭優(yōu)勢；對經(jīng)營者而言，需要準(zhǔn)確描述自己的商品，以便與商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行有效的市場競爭；對相關(guān)公眾而言，既需要從市場上獲取準(zhǔn)確的商品信息，又需要準(zhǔn)確識別商品來源。而且，只有經(jīng)營者競爭提供品質(zhì)產(chǎn)品，相關(guān)消費(fèi)者的利益才可能得到最大化。如果本應(yīng)屬于公共使用的標(biāo)志為某一經(jīng)營者壟斷，由此產(chǎn)生市場壁壘，相關(guān)消費(fèi)者的利益很容易受到損害[7]1260-1261。
作為注冊商標(biāo)權(quán)的限制，正當(dāng)使用應(yīng)是商標(biāo)侵權(quán)的一種積極抗辯。這意味著，首先由商標(biāo)權(quán)人舉證證明被告行為易使相關(guān)公眾混淆，如果被告不予承認(rèn)，原告又不能證明，則侵權(quán)不成立。只有在侵權(quán)成立的條件下(即存在相關(guān)公眾混淆之虞)，被告才需要主張并舉證證明成立“正當(dāng)使用”。故正當(dāng)使用本身意味著有相關(guān)公眾混淆之虞，但基于正當(dāng)理由，注冊商標(biāo)人無權(quán)禁止。
正是在這個意義上，TRIPS協(xié)議第17條規(guī)定了“商標(biāo)權(quán)例外”，承認(rèn)正當(dāng)使用。它規(guī)定：“WTO成員可以對本協(xié)議規(guī)定的商標(biāo)排他權(quán)規(guī)定有限的例外(limited exceptions)，例如對描述性詞匯的正當(dāng)使用，但此類限制應(yīng)考慮商標(biāo)權(quán)人和第三方的正當(dāng)利益?！贝藯l所謂商標(biāo)權(quán)人和第三方的“正當(dāng)利益”應(yīng)當(dāng)不同于注冊商標(biāo)權(quán)完全實現(xiàn)的“合法利益”，即在相關(guān)公眾無混淆之虞的條件下，商標(biāo)權(quán)人和第三方(相關(guān)公眾)可以獲得的全部合法利益，否則，無所謂注冊商標(biāo)權(quán)“例外”。所以，從全球公認(rèn)的商標(biāo)制度來說，正當(dāng)使用可以容忍一定程度的相關(guān)公眾混淆。
在實踐層面，這種觀點(diǎn)也日益受到廣泛承認(rèn)。美國商標(biāo)法曾有兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，如果易使相關(guān)公眾混淆，則不成立正當(dāng)使用*。其基本理由是，商標(biāo)法的目的就是防止相關(guān)公眾混淆，如果證明存在混淆之虞，則不成立正當(dāng)使用*。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，即便存在混淆之虞，仍可以成立正當(dāng)使用*。其基本理由是，“使用近似標(biāo)志真實地描述自己的商品，在法律和道德上都不具有可責(zé)性，即便結(jié)果導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)商品來源”*。經(jīng)過長期爭論，后一種觀點(diǎn)已經(jīng)取得統(tǒng)治地位。2004年KP Permanent Make-Up, Inc. v. Lasting Impression I, Inc.案中*，美國聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，主張商標(biāo)正當(dāng)使用的被告沒有法律義務(wù)證明被訴行為不會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。這意味著，有可能相關(guān)公眾會發(fā)生混淆，但這和正當(dāng)使用原則不相沖突。描述性標(biāo)志不應(yīng)為私人壟斷，美國《蘭漢姆法案》也不曾剝奪市場經(jīng)營者使用描述性標(biāo)志自由表達(dá)自己商品特點(diǎn)的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)人選擇眾所周知的描述性符號作為商標(biāo)注冊，也就選擇了相關(guān)公眾可能發(fā)生混淆的法律風(fēng)險*。
更進(jìn)一步來說，商標(biāo)正當(dāng)使用規(guī)則不應(yīng)該關(guān)注是否可能發(fā)生公眾混淆，而應(yīng)該關(guān)注行為是否具有正當(dāng)性，畢竟商標(biāo)制度的目的不是要杜絕市場上所有可能的相關(guān)公眾混淆。正因為如此，《歐盟商標(biāo)法協(xié)調(diào)指令》第6條第1款和《歐盟商標(biāo)條例》第12條第1款都強(qiáng)調(diào)，“正當(dāng)使用行為必須符合工商業(yè)活動中的誠信慣例”。據(jù)此，經(jīng)營者事前依照誠信慣例在相同商標(biāo)上使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志，即便事后發(fā)生相關(guān)公眾混淆，也應(yīng)屬于正當(dāng)使用。

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