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商標(biāo)性使用和侵犯“注冊商標(biāo)專用權(quán)”

商標(biāo)性使用是侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的先決條件，這一直覺推理可以追溯到以注冊商標(biāo)權(quán)為“注冊商標(biāo)專用權(quán)”的法律觀點。我國和加拿大都認(rèn)同商標(biāo)性使用的法律地位，這與兩國商標(biāo)法皆規(guī)定“注冊商標(biāo)專用權(quán)”有千絲萬縷的聯(lián)系。我國《商標(biāo)法》(2013)第7章規(guī)定了“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護”，而加拿大《商標(biāo)法》第19條規(guī)定，除另有法律規(guī)定外，商標(biāo)一經(jīng)注冊，除非宣告無效，注冊人享有加拿大范圍之內(nèi)“專有使用注冊商標(biāo)的權(quán)利”(exclusive right to use)。從字面上理解，“注冊商標(biāo)專用權(quán)”的效力應(yīng)及于禁止他人將注冊的標(biāo)志當(dāng)作商標(biāo)使用；未當(dāng)作商標(biāo)使用，則不受商標(biāo)法調(diào)整。如果誤導(dǎo)公眾，應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。為此，加拿大《商標(biāo)法》第20條規(guī)定，當(dāng)被告使用“混淆性商標(biāo)”(confusing trademark)才被視為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。在認(rèn)定被訴行為不是商標(biāo)性使用后，加拿大法院仍會繼續(xù)考慮被訴行為是否構(gòu)成“仿冒”*。我國商標(biāo)制度與此類似?！渡虡?biāo)法》(2013)第57條明文規(guī)定，被告使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，始侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。而該法第58條亦明確：將他人注冊商標(biāo)……作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理*。
然而，以“商標(biāo)性使用”界分商標(biāo)法保護和反不正當(dāng)競爭法保護并不足取。其法律理由不足，而且容易導(dǎo)致制度混亂。例如，根據(jù)有關(guān)司法解釋，將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字“作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用”，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為*。一方面，“作為企業(yè)字號在相同或類似商品上突出使用”仍是“作為企業(yè)字號使用”，勉強稱之為“商標(biāo)性使用”而構(gòu)成侵權(quán)注冊商標(biāo)專用權(quán)，有過分扭曲詞義之嫌。另一方面，以“突出使用”與否作為法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，難以實現(xiàn)法制統(tǒng)一。不突出使用而誤導(dǎo)公眾的，適用反不正當(dāng)競爭法；突出使用而易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，則適用商標(biāo)法。然而，“突出使用”只是程度的差別，而不是本質(zhì)差別。更讓人迷惑的是，《商標(biāo)法實施條例》(2002)第50條第1項規(guī)定，“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，不問是否“突出使用”。但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，未經(jīng)許可，無論是把注冊商標(biāo)“作為商品名稱或裝潢使用”，還是“作為企業(yè)字號使用”，只要誤導(dǎo)公眾，行為性質(zhì)沒有本質(zhì)的差別?，F(xiàn)行商標(biāo)法厚此薄彼，缺乏充分根據(jù)。
深究起來，對于商業(yè)標(biāo)志保護，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法之間嚴(yán)格區(qū)分的時代已經(jīng)過去了。歷史上，商標(biāo)法保護限于臆造性標(biāo)識和任意性標(biāo)識。描述性文字和符號，以及其他可以識別商品來源的符號或圖形，包括商品的物理形狀、包裝的外觀等等，都不受商標(biāo)法保護。如果它們客觀上發(fā)揮識別商品來源的功能，只可以通過反不正當(dāng)競爭法獲得保護。隨著商標(biāo)侵權(quán)之訴和反不正當(dāng)競爭之訴的法律分界的弱化，商標(biāo)法開始對可識別商品來源的描述性符號或標(biāo)志以及商業(yè)外觀進行保護*。就我國商標(biāo)法而言，圖形、顏色組合、三維標(biāo)志(包括商品外形)等元素，皆具有申請注冊為商標(biāo)的資格。它們同時可以構(gòu)成商品外觀、包裝裝潢的元素，發(fā)揮裝飾商品的作用。如果具有顯著特征，則可受《反不正當(dāng)競爭法》第5條保護*。兩部法律保護對象的差別已經(jīng)局限于注冊與非注冊之分*。
商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)標(biāo)志保護的隔閡一旦消融，也就沒有充分的理由堅持商標(biāo)性使用必須是當(dāng)作嚴(yán)格意義的“商標(biāo)”予以使用。我國和加拿大兩國法院都對“商標(biāo)性使用”中的“商標(biāo)”予以寬泛的解釋。無論是將他人注冊商標(biāo)作為企業(yè)字號使用，還是作為商品名稱或商品裝潢使用，只要識別商品來源，都可視為商標(biāo)被使用，構(gòu)成商標(biāo)性使用。然而，即便把“商標(biāo)性使用”寬泛地解釋為“當(dāng)作識別商品來源的標(biāo)志使用”，其作為侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的先決條件仍不免陷入法理困境。下文對此將予以詳細(xì)論述。

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