外文商標中文譯名侵權的判斷

外文商標中文譯名侵權的判斷
文/福建省高級人民法院 蔡偉（二審承辦人）　

【裁判要旨】

根據(jù)食品安全法的規(guī)定，國內銷售商應當在進口的商品外包裝上加貼有關商品詳細信息的中文標簽。本案中所涉及的進口啤酒外包裝本身所標注的外文商標雖然不存在侵害他人商標權的情形，但是由于中文標簽上所標注的根據(jù)該外文商標所翻譯的商品名稱與他人在國內合法注冊的商標相同，客觀上易造成消費者的混淆誤認，應認定這種行為構成商標性使用，屬于商標侵權。


案號　
一審：（2013）泉民初字第378號　
二審：（2014）閩民終字第914號
【案情】

原告：俞某。
被告：福建省莆田市瑞升貿易發(fā)展有限公司（以下簡稱瑞升公司）、福建省晉江市金柏源酒業(yè)商行（以下簡稱金柏源酒行）。
俞某系第7025562號“奧丁格”中文商標的所有權人，該商標的核定使用商品為包括啤酒在內的第32類。2011年，俞某通過商標許可的方式，授權廣東省深圳市永盛泰商貿有限公司（以下簡稱永盛泰公司）排他使用“奧丁格”商標。永盛泰公司系Oettinger International　GmbH（中文譯名：奧丁格國際釀酒公司，公司注冊地德國）在中國境內（香港和澳門除外）的唯一授權進口經(jīng)銷商，授權日期為2009年1月1日至2018年12月31日。永盛泰公司所銷售的上述進口易拉罐啤酒瓶身正面印制有原廠商標（OETTINGER字樣+圖形），瓶身背面印制有中文產(chǎn)品信息，商品品名為“奧丁格啤酒”。永盛泰公司在國內進行產(chǎn)品宣傳時所使用的該啤酒品名均為“奧丁格啤酒”。
2012年9月18日，瑞升公司從荷蘭進口了1872箱由奧丁格國際釀酒公司生產(chǎn)的啤酒，啤酒品名為Oettinger Hefe WEISSBEER (共22464升)。在廈門海關出具的海關進口貨物報關單以及廈門海滄出入境檢驗檢疫局出具的出入境檢驗檢疫衛(wèi)生證書上的“商品名稱”一欄上均標注了中文“奧丁格啤酒”字樣。2013年1月28日，俞某通過公證購買的方式從金柏源酒行購買了一箱貼有“奧丁格啤酒”標識的易拉罐啤酒（單價170元）。該啤酒的瓶身正面印有原廠商標（OETTINGER字樣+圖形），瓶身背面加貼了一張有關產(chǎn)品信息的中文標貼，商品品名為“奧丁格啤酒”。金柏源酒行所銷售的上述啤酒系由瑞升公司供貨。
俞某向法院提起訴訟，其認為，兩被告在銷售的進口啤酒產(chǎn)品上使用了與“奧丁格”商標完全相同的標識作為商品名稱，誤導公眾，給原告造成巨大經(jīng)濟損失，已經(jīng)構成商標侵權，要求判令兩被告立即停止侵權行為、賠禮道歉、消除影響并賠償原告經(jīng)濟損失（含制止侵權的合理費用）55萬元。


【審判】
福建省泉州市中級人民法院經(jīng)審理認為：從原告當庭提供的由永盛泰公司進口銷售的奧丁格自然渾濁型小麥啤酒（330毫升裝）的易拉罐包裝來看，原廠商標“OETTINGER”字樣及圖形均得到了突出使用，占據(jù)了整個外包裝版面的三分之一以上，并噴涂了注冊商標?的標記。該進口啤酒的外包裝還印有“Original German Wheat Beer”的字樣，明示了其為德國進口啤酒。而作為原告注冊的中文“奧丁格”商標僅出現(xiàn)在中文標簽中，且該中文標簽只占據(jù)產(chǎn)品外包裝的一小部分版面，“奧丁格”三字與作為通用名稱的“啤酒”二字連用，未加注任何注冊商標標識。在本案中，原告并未提供證據(jù)證明其通過對廣告、營銷活動的足額投入，使相關公眾對“奧丁格”中文商標與作為商品來源的國內供貨商的永盛泰公司產(chǎn)生充分的關聯(lián)。且瑞升公司進口的“奧丁格啤酒”中文標貼上也標明“原產(chǎn)國德國，生產(chǎn)商奧丁格布魯威釀酒有限公司，進口經(jīng)銷商莆田市瑞升貿易發(fā)展有限公司”等內容。故而，相關公眾購買該啤酒時，對商品來源的直接判斷為德國進口啤酒，不會產(chǎn)生混淆、誤認。
從原告公證保全的涉嫌侵權產(chǎn)品來看，被告將“奧丁格”三字使用于產(chǎn)品中文標簽中的商品名稱部分，與原告的區(qū)別僅在于原告的中文標簽系直接噴印于易拉罐外包裝，而被告則采取加貼紙質標簽的方式。由于我國的食品安全法及產(chǎn)品質量法均規(guī)定進口商品應加貼中文標識，故被告根據(jù)以上法律規(guī)定，在被控侵權商品上加貼中文標簽標明商品名稱、原產(chǎn)地、國內經(jīng)銷商等信息的行為屬于必要行為、合法行為。
將原、被告雙方進口啤酒的外包裝加以比對，可發(fā)現(xiàn)兩者具有很大的相似性，即原廠商標占據(jù)了外包裝的較大篇幅，得到了明顯、突出的使用，而對“奧丁格”三字的使用主要位于商品名稱一欄，且與作為通用名稱的“啤酒”二字連用，未加注任何注冊商標標識。所以，即便“奧丁格”已由原告注冊為中文商標，但如前所述，這樣的使用方式，其所起到的作用主要為標識商品名稱，而非標識商品來源。況且，被告從荷蘭進口的1872箱啤酒，是經(jīng)由廈門海關通關查驗及海滄出入境檢驗檢疫局的進口檢驗檢疫，屬于通過正規(guī)渠道進口的正牌商品，而非假冒商品，報關單及檢疫證書上“品名”一欄均使用“奧丁格啤酒”字樣。因此，在本案中，被告對“奧丁格”字樣的使用方式并不會造成相關公眾對商品來源的混淆、誤認，其行為不構成侵害原告的注冊商標專用權，故無需承擔相應的民事責任。
應當指出的是，原告對中文注冊商標“奧丁格”的使用并不規(guī)范，未凸顯其作為注冊商標識別商品來源的作用。故而，在日后的商品經(jīng)銷活動中，原告應增強對商標進行規(guī)范使用的意識，在對商品的包裝、宣傳等商業(yè)活動中對中文“奧丁格”商標進行突出使用，標注注冊商標標記，以充分發(fā)揮注冊商標的功能。據(jù)此，依照商標法（2001年修訂）第八條、第五十二條，食品安全法第六十六條，產(chǎn)品質量法第二十七條之規(guī)定，泉州中院判決駁回原告俞某的訴訟請求。
宣判后，俞某不服一審判決，提起上訴。
福建省高級人民法院二審審理后認為：上訴人俞某所擁有的“奧丁格”中文商標通過俞某及永盛泰公司的使用及宣傳，已經(jīng)起到了識別商品來源的作用，并具有一定的市場知名度。兩被上訴人在被控侵權商品上加貼中文標簽時并未盡到合理審慎的義務，將與“奧丁格”商標相同的文字標識作為商品名稱進行不當使用，已經(jīng)構成對上訴人商標權的侵害，應承擔相應的法律責任。遂撤銷一審判決，判決兩被上訴人停止侵害俞某擁有的“奧丁格”文字商標的行為，即不得在其銷售的啤酒產(chǎn)品上使用與“奧丁格”文字相同或者近似的標識；瑞升公司賠償俞某經(jīng)濟損失及為訴訟支出的合理費用共計人民幣10萬元；駁回上訴人俞某的其他訴訟請求。


【評析】
關于進口商品涉及商標侵權的情況一般有兩種，一種是進口商品上本身所附有在生產(chǎn)國注冊的商標，而該商標在國內已經(jīng)被其他人所注冊。還有一種是進口商品按照我國法律的相關規(guī)定應當加貼中文標簽。如果中文標簽上使用的商標在國內已經(jīng)被他人注冊，也可能涉及商標侵權。本案屬于第二種情況。但本案的特殊性在于原被告雙方均系國外同一啤酒品牌的國內銷售商，雙方所銷售的啤酒產(chǎn)品亦來源于同一廠家。但由于一方在進口商品中文標簽上的標注行為涉嫌侵害另一方在國內注冊商標專用權而引起訴訟，故本案系非典型性平行進口商標侵權糾紛。由于本案一、二審對被訴行為的分析角度不同，造成判決結果完全相反，存在的爭議焦點主要有兩點：一是上訴人所擁有的“奧丁格”中文商標是否起到了識別商品來源的作用；二是兩被上訴人在被控侵權商品上加貼中文標簽時是否盡到了合理審慎的義務，標簽內容中對“奧丁格”文字的使用是否構成對上訴人商標權的侵害。
一、涉案“奧丁格”中文商標系在外文商標基礎上發(fā)揮了二次識別作用
商品的商標是商品的提供者為了將自己的商品與他人提供的同種或類似商品相區(qū)別而使用的標記，商品商標的本質功能在于識別商品的來源。商標法第八條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！庇纱丝梢?，注冊商標應起到區(qū)分商品提供者來源的作用。因此，對于商品商標侵權行為的判定，應以是否造成相關公眾對商品的來源發(fā)生混淆為基本標準。
本案中，俞某系訟爭“奧丁格”中文商標的權利人，其將該商標排他許可給永盛泰公司使用，但二者對該商標的使用有別于一般的生產(chǎn)廠商。經(jīng)查，俞某及永盛泰公司并非啤酒的生產(chǎn)廠商，永盛泰公司系OettingerInternational　GmbH（奧丁格國際釀酒公司）在中國大陸地區(qū)的唯一授權進口經(jīng)銷商。從俞某一審當庭提供的由永盛泰公司原裝進口的奧丁格自然渾濁型小麥啤酒（330毫升裝）的易拉罐包裝來看，正面中心位置印制有OETTINGER英文商標并標明注冊商標?的標記，另外，包裝正面右上角還標注有“Original German Wheat Beer”（德國原產(chǎn)小麥啤酒）的字樣。由于OETTINGER英文商標屬于該啤酒的原始生產(chǎn)廠商即OettingerInternational　GmbH（奧丁格國際釀酒公司）所有，故該英文商標對消費者而言起到的是第一印象的識別作用，即明示該產(chǎn)品為德國原裝進口啤酒。另外，根據(jù)食品安全法及產(chǎn)品質量法的相關規(guī)定，進口食品應當有中文標簽、中文說明書，產(chǎn)品或者其包裝上的標識應當包括產(chǎn)品名稱、原產(chǎn)地及境內代理商名稱等相關信息。故永盛泰公司所進口的涉案啤酒產(chǎn)品依照上述法律規(guī)定在外包裝上標注有相關中文信息。涉案的“奧丁格”中文標識出現(xiàn)在產(chǎn)品外包裝背面的中文標簽部分，與“啤酒”二字連用，未標明注冊商標?的標記。該中文標簽部分同時還標明了包括中國總代理商的名稱即“深圳市永盛泰商貿有限公司”在內的其他內容。由于相關法律法規(guī)并未規(guī)定注冊商標在實際使用時必須標明注冊商標或者注冊標記，也未限定注冊商標在商品外包裝上的使用位置，故俞某及永盛泰公司對“奧丁格”中文商標的使用并無不當之處，“奧丁格”中文標識在市場流通中仍然能夠體現(xiàn)區(qū)別商品來源的功能。
對中國大陸地區(qū)的消費者而言，在選擇進口食品時，正常情況下如果想要了解產(chǎn)品的相關信息，都會關注產(chǎn)品包裝上的中文標簽內容。那么消費者的這種消費心理實際上促成“奧丁格”中文標識在OETTINGER英文商標的基礎上發(fā)揮了第二印象的鞏固性的識別作用，即中文標識發(fā)揮了二次識別作用，和OETTINGER英文商標共同起到區(qū)別商品來源的標識性作用。另外，俞某及永盛泰公司通過電視媒體、大型超市的宣傳促銷彩頁、路牌廣告、在知名電商網(wǎng)站上開設酒類專營店等方式對“奧丁格”商標進行了持續(xù)性的宣傳和推廣，“奧丁格”中文商標在相關消費者當中已經(jīng)具有一定的知名度和品牌影響力，也和永盛泰公司之間建立起比較固定的聯(lián)系。
二、被訴侵權商品上加貼中文標簽行為和商標侵權之間的關系
食品安全法第六十六條規(guī)定：“進口的預包裝食品應當有中文標簽、中文說明書。標簽、說明書應當符合本法以及我國其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定和食品安全國家標準的要求，載明食品的原產(chǎn)地以及境內代理商的名稱、地址、聯(lián)系方式。”產(chǎn)品質量法第二十七條規(guī)定：“產(chǎn)品或者其包裝上的標識必須真實，并符合下列要求：……（二）有中文標明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址。（三）根據(jù)產(chǎn)品的特點和使用要求，需要標明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關資料……”本案中，兩被上訴人所經(jīng)銷的被控侵權的啤酒產(chǎn)品系從荷蘭原裝進口，被上訴人瑞升公司根據(jù)上述食品安全法及產(chǎn)品質量法的相關規(guī)定，在其進口的啤酒產(chǎn)品上加貼中文標簽的行為本身并無不當。本案中，從被控侵權啤酒產(chǎn)品的罐體包裝及加貼的中文標簽來看，OETTINGER英文商標注于罐體正面，并噴涂了注冊商標?的標記?！皧W丁格”文字僅出現(xiàn)在中文標簽內容中，是與作為通用名稱的“啤酒”二字連用，未加注注冊商標標識。因此，應當認為被上訴人瑞升公司在產(chǎn)品中文標簽上打印“奧丁格啤酒”文字是作為商品名稱進行使用。
本案中，上訴人主張被上訴人雖然在被控侵權商品上加貼中文標簽行為本身符合法律規(guī)定，但其在加貼的中文標簽上使用“奧丁格”文字缺乏合理的理由，仍然構成對上訴人“奧丁格”中文商標的侵害。對此，被上訴人辯稱其使用“奧丁格”文字系按照相關法律規(guī)定，出于進口及報關的需要，是對OETTINGER英文商標的正常翻譯，其使用是必要、合法行為。本案在處理時存在分歧，持不侵權觀點的理由是，只要進口的商品是正品，按照商標權利用盡原則，就不構成侵權。而持侵權觀點的理由是，巴黎公約確定的地域性原則應當被充分尊重，原裝進口商品亦不能超越我國法律的規(guī)定。特別是當同一商標在國內外分屬不同的權利人時，因為進口商品引發(fā)的商標沖突問題并不屬于平行進口問題，判斷是否構成侵權，應當按照商標侵權的一般判斷規(guī)則進行。被訴商品是否屬于原裝進口商品，并不影響對是否構成商標侵權的判斷。換個角度來說，如果此種情況不判定為侵權，勢必滋生大量利用原裝進口之名行商標侵權之實的行為，我國的商標保護體系也必將受到破壞。
筆者同意本案二審對被訴侵權行為構成商標侵權的分析和定性。如上分析，“奧丁格”中文商標經(jīng)過商標權人及被許可人的宣傳使用，已經(jīng)在相關消費者當中具有一定的知名度，奧丁格啤酒已經(jīng)和永盛泰公司之間建立起比較固定的聯(lián)系，能夠起到識別商品來源的作用。雖然被上訴人在進口啤酒產(chǎn)品時按照相關法律規(guī)定需加貼有關商品名稱等信息內容的中文標簽，但“奧丁格”并非OETTINGER英文商標的唯一中文譯法，被上訴人也沒有提供證據(jù)證明早在“奧丁格”中文商標注冊之前中國大陸地區(qū)就有名稱為“奧丁格啤酒”的產(chǎn)品在市場上進行流通。因此，被上訴人辯稱其使用“奧丁格”中文是必要且合法的，沒有事實及法律依據(jù)，其在產(chǎn)品標簽上使用“奧丁格”文字顯然有搭便車的故意。雖然上訴人與被上訴人所進口的啤酒產(chǎn)品均使用OETTINGER英文商標，生產(chǎn)廠商及產(chǎn)地亦相同，啤酒的品質也并無二質，但由于被上訴人在其產(chǎn)品上不當使用“奧丁格”中文標識，易使消費者誤認為該產(chǎn)品來源于永盛泰公司或與永盛泰公司之間存在關聯(lián)關系?？紤]到永盛泰公司目前是奧丁格啤酒在中國大陸地區(qū)的唯一授權經(jīng)銷商，消費者這種認識上的誤差必然導致消費選擇上的被誤導，這在客觀上顯然會擠占上訴人及永盛泰公司所應有的市場份額，損害上訴人及永盛泰公司的利益?！渡虡朔▽嵤l例》第七十六條規(guī)定：“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第（二）項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權的行為?！币虼耍鹕倦m然并非被控侵權產(chǎn)品的直接生產(chǎn)商，但其在原始產(chǎn)品上進行二次貼附產(chǎn)品標識的行為仍然構成對上訴人“奧丁格”中文商標的侵害，應承擔相應的停止侵權、賠償損失的法律責任。另外，金柏源酒行銷售侵犯他人商標權的商品亦構成商標侵權，但能證明其產(chǎn)品來源于瑞升公司，故不承擔賠償責任。
本案還有一個法律問題需要注意，就是被告在進口商品上加貼中文標簽的行為實質上與生產(chǎn)行為無二，所以被告無權主張合法來源抗辯。從行為表現(xiàn)來看，本案被告確非訴爭產(chǎn)品的生產(chǎn)商，只是進口后進行銷售，與普通的銷售行為并無二致，依法應當可以主張合法來源抗辯。但筆者認為從法理上來講，商標具有地域性，銷售商主張合法來源抗辯的一個重要前提應當是在權利商標的地域范圍內，也就是被訴商品是在中國境內生產(chǎn)的，否則就脫離了該權利商標的地域范圍。進口從形式上屬于國際貿易，表面上看類似與銷售（經(jīng)銷）有關系，本質看由于商標法具有地域性，進口商將一個商品從其他國家或地區(qū)轉移到另一個商標法法域范圍內，從而在這個法域范圍出現(xiàn)，則可視為商品生命的二次重生，可稱之為“重造”，對此應定性為商標法意義上的制造行為而非銷售行為。若將進口行為視為銷售行為的商標侵權，那么從邏輯上就允許其適用合法來源，只要被告提供合法的國外進貨渠道（此處不涉及平行進口問題）就不承擔賠償責任，顯然是不符合邏輯和結果的。

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