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一、構(gòu)成侵權(quán)的條件
我國(guó)《民法通則》將包括商標(biāo)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利。按民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件需以下條件：第一，損害行為的存在；第二，損害事實(shí)的存在；第三，損害行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系；第四，行為人有主觀故意或者過(guò)失。
當(dāng)然，如果商標(biāo)當(dāng)事人的行為符合上述四個(gè)條件，則毫無(wú)疑問(wèn)商標(biāo)侵權(quán)成立。但是由于包括商標(biāo)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有易被侵權(quán)、侵權(quán)行為難以發(fā)現(xiàn)、侵權(quán)后果往往嚴(yán)重并且難以估計(jì)的特點(diǎn)，要求必須強(qiáng)化對(duì)商標(biāo)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，體現(xiàn)在立法上，對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成條件的要求上，常常就不必如其他民事侵權(quán)行為那樣要求四個(gè)條件都必須滿足。比如，如上所述，未經(jīng)同意，將他人注冊(cè)商標(biāo)使用在相同商品上或者作為商品名稱使用，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，在此，《商標(biāo)法》未對(duì)行為人的主觀故意性做出規(guī)定，也未規(guī)定必須有侵權(quán)后果的存在。簡(jiǎn)單地說(shuō)，不管行為人的主觀上如何考慮以及是否造成后果，只要其行為存在，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。再比如說(shuō)，經(jīng)銷商對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)商品的經(jīng)銷行為，《商標(biāo)法》就未對(duì)經(jīng)銷商的行為提出“故意性”的構(gòu)成要件，從而減輕了商標(biāo)權(quán)人的舉證責(zé)任，強(qiáng)化了商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)力度。
二、注意問(wèn)題
（一）保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的原則
《商標(biāo)法》第三條規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局注冊(cè)的商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受到法律保護(hù)。因此，理論上說(shuō)，任何注冊(cè)商標(biāo)，在被撤銷前，都受到法律的保護(hù)，即使商標(biāo)注冊(cè)存在爭(zhēng)議也是如此。但《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定：“依照商標(biāo)法的規(guī)定撤銷的注冊(cè)商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。有關(guān)撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定或者裁定，對(duì)在撤銷前人民法院做出的并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的決定或者裁定，工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同，不具有追溯力；但是，因商標(biāo)注冊(cè)人惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”
對(duì)于在注冊(cè)商標(biāo)期滿時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)人仍未辦理商標(biāo)注冊(cè)續(xù)展申請(qǐng)的注冊(cè)商標(biāo)，在期滿后6個(gè)月內(nèi)（寬展期內(nèi)）發(fā)生的注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)行為，分為兩種情況：（1）如果商標(biāo)注冊(cè)人在續(xù)展寬展期（注冊(cè)期滿后6個(gè)月內(nèi)）仍未提出續(xù)展申請(qǐng)或者續(xù)展不予核準(zhǔn)的，使用注冊(cè)商標(biāo)或者與注冊(cè)商標(biāo)近似商標(biāo)的行為，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；（2）如果注冊(cè)人在續(xù)展期內(nèi)提出申請(qǐng)并被核準(zhǔn)的，他人在寬展期內(nèi)使用注冊(cè)商標(biāo)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。

（二）認(rèn)定商標(biāo)近似的幾條原則
判定商標(biāo)近似要考慮以下因素：1.以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)圖樣為準(zhǔn)，不以注冊(cè)商標(biāo)人實(shí)際使用的商標(biāo)為準(zhǔn)；2.已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，如果注冊(cè)人擅自改變圖樣后使用，仍然可能對(duì)于他人的注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。
（三）認(rèn)定商品類似的幾條原則
應(yīng)當(dāng)從商品之間的功能、用途、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道、原料等多個(gè)方面考慮，但不必要求滿足所有上述要素。
1.應(yīng)當(dāng)以注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際核定的商品為基準(zhǔn)，而不以注冊(cè)人實(shí)際使用的商品為準(zhǔn)；
2.《商標(biāo)注冊(cè)用商品與服務(wù)國(guó)際分類表》與《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》可以作為劃分商品類似的參考；
3.商品和服務(wù)種類繁多，新的商品不斷出現(xiàn)，或者原有商品發(fā)現(xiàn)新的用途，或者人們的消費(fèi)環(huán)境發(fā)生變化，可能原來(lái)不類似的商品，現(xiàn)在變得類似，或者相反。
（四）商標(biāo)侵權(quán)的定性與商品質(zhì)量無(wú)關(guān)
無(wú)論是注冊(cè)人的商品質(zhì)量，還是侵權(quán)人的商品質(zhì)量，都不能對(duì)于是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的定性產(chǎn)生影響。也就是說(shuō)，即使商標(biāo)注冊(cè)人的商品質(zhì)量不盡人意，其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)仍然受到法律保護(hù)，除非其注冊(cè)商標(biāo)因產(chǎn)品質(zhì)量低劣而被撤銷；另一方面，商標(biāo)侵權(quán)行為的存在與否，也與侵權(quán)人的商品質(zhì)量無(wú)關(guān)，即使商標(biāo)侵權(quán)商品的質(zhì)量比注冊(cè)商標(biāo)所有人商品的質(zhì)量還要高，也不能免除其商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，如果商標(biāo)侵權(quán)商品的質(zhì)量低劣，嚴(yán)重地影響了商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)信譽(yù)，則可能會(huì)對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度產(chǎn)生影響，加重其侵權(quán)責(zé)任。

（五）商標(biāo)侵權(quán)與侵權(quán)人是否盈利無(wú)關(guān)
商標(biāo)侵權(quán)只與侵權(quán)行為事實(shí)的存在有關(guān)，而與侵權(quán)人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否盈利無(wú)關(guān)。只要存在商標(biāo)侵權(quán)行為，不論侵權(quán)人侵權(quán)活動(dòng)的結(jié)果是虧損，還是盈利，都不影響對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)行為的定性。
（六）注冊(cè)商標(biāo)人自己使用情況不影響侵權(quán)定性
我國(guó)《民法通則》規(guī)定商標(biāo)權(quán)是一種民事權(quán)利，注冊(cè)人有權(quán)依法按自己的意愿使用注冊(cè)商標(biāo)。如果使用行為違反了商標(biāo)法規(guī)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但通常不對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)造成實(shí)質(zhì)性影響，他人使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的行為，仍然可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。當(dāng)然，由于注冊(cè)商標(biāo)人自己不當(dāng)或者違法地使用注冊(cè)商標(biāo)，從而可能會(huì)對(duì)于侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任大小確定會(huì)產(chǎn)生一定的影響。
（七）銷售行為應(yīng)做適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大理解
構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的銷售行為，除了我們通常所熟悉的“零售“、“批發(fā)”、“代銷”等銷售行為外，以促銷、廣告宣傳為目的的商業(yè)性搭售、搭贈(zèng)、贈(zèng)送等商品流通中，所涉及的未經(jīng)注冊(cè)人同意或許可，使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，仍然可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因?yàn)?，這些使用，其根本目的或者實(shí)質(zhì)上都是為了商業(yè)上的目的，而通常以商業(yè)上的目的，未經(jīng)權(quán)利人同意使用注冊(cè)商標(biāo)的行為會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
（八）善意的使用行為
《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！币?yàn)檫@些名稱或者圖形直接表示商品的特點(diǎn)，或者就是屬于公有領(lǐng)域的事物，由一家企業(yè)專用，禁止其他企業(yè)的正常、合理、善意的使用有失公平，因此，有必要在法律上對(duì)于商標(biāo)的權(quán)利做出必要的、合理的限制。這里的“正當(dāng)使用”應(yīng)當(dāng)是“正常的、合理的、善意的使用”。正常使用可以是必要的使用，比如，正常的方式使用他人商標(biāo)中的地名，以表示商品的產(chǎn)地；再如，以正常的方式使用他人商標(biāo)中的原料名稱，表示商品中的原料成分。所謂合理的使用，可以是以非商標(biāo)形式的使用，或者不是故意地、突出的方式使用他人注冊(cè)商標(biāo)中的地名或者原料名稱等，或者正常地表示商品的特點(diǎn)，而不是以造成與他人注冊(cè)商標(biāo)相混淆為目標(biāo)。所謂善意的使用，主觀上，使用人不是以混淆商品來(lái)源為目的使用他人注冊(cè)商標(biāo)中的地名原料名稱、商品特點(diǎn)的描述性標(biāo)志等。
小編認(rèn)為，以是否混淆作為判斷使用是否屬于正當(dāng)使用或者是否屬于“正常的、合理的、善意的”使用，作為判定標(biāo)準(zhǔn)值得商榷。因?yàn)?，?dāng)兩個(gè)商標(biāo)（或標(biāo)志）都包括公用部分時(shí)，同時(shí)出現(xiàn)在市場(chǎng)上，事實(shí)上或者推斷為消費(fèi)者會(huì)更注意非公用部分，或者說(shuō)以非公用部分來(lái)識(shí)別商品的來(lái)源，一般不會(huì)造成商品來(lái)源混淆。如果造成混淆，則要分析造成混淆的原因是非公用部分造成的，還是公用部分造成的，如果是非公用部分造成的，則如果其中一方的商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo)，則另一方的使用可能會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；如果混淆是公用部分造成的，則是由于在注冊(cè)商標(biāo)包含地名等公用領(lǐng)域或者非專用的文字或者圖形的自然結(jié)果，注冊(cè)人在使用包含有這些文字或者標(biāo)志的商標(biāo)時(shí)，就得自行承擔(dān)混淆商品來(lái)源的風(fēng)險(xiǎn)。

（九）綜合考慮其他因素
商標(biāo)侵權(quán)往往涉及注冊(cè)商標(biāo)與侵權(quán)商標(biāo)實(shí)際使用的其他情況，如注冊(cè)商標(biāo)的顯著性與知名度大小。通常，知名度越高，保護(hù)范圍相對(duì)較寬，對(duì)使用與這些注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，認(rèn)定侵權(quán)的可能性就大；同樣，注冊(cè)商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，則保護(hù)范圍相對(duì)也應(yīng)當(dāng)越寬，使用與其近似的商標(biāo)認(rèn)定侵權(quán)的可能性也越大。
（十）判斷服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問(wèn)題
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，服務(wù)行業(yè)在人們的日常生活與經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，服務(wù)商標(biāo)的作用也越來(lái)越引起人們的重視，相應(yīng)的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)糾紛也越來(lái)越多。由于服務(wù)商標(biāo)具有與商品商標(biāo)不同的特點(diǎn)，相應(yīng)的，有時(shí)服務(wù)商標(biāo)糾紛也比商品商標(biāo)糾紛復(fù)雜。
1.服務(wù)商標(biāo)與企業(yè)名稱的使用糾紛問(wèn)題突出
服務(wù)商標(biāo)與字號(hào)，由不同的法律調(diào)整，中間必然會(huì)產(chǎn)生矛盾和糾紛。而飲料、金融、運(yùn)輸、培訓(xùn)等服務(wù)行業(yè)，在提供相應(yīng)的服務(wù)時(shí)或者進(jìn)行廣告宣傳時(shí)，常常以簡(jiǎn)稱的形式出現(xiàn)，法律又未禁止企業(yè)以簡(jiǎn)稱的形式使用企業(yè)名稱或者字號(hào)，因此，字號(hào)在其中發(fā)揮著比商品生產(chǎn)或經(jīng)銷企業(yè)更重要的識(shí)別作用。同時(shí)，服務(wù)商標(biāo)也在提供服務(wù)與進(jìn)行廣告宣傳時(shí)發(fā)揮著同樣重要的作用，使用方式也相同或類似。這就導(dǎo)致服務(wù)商標(biāo)與字號(hào)的矛盾在服務(wù)上表現(xiàn)得更為明顯和復(fù)雜。界定服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)行為也比較難。
2.服務(wù)商標(biāo)的使用方式
餐飲和金融、培訓(xùn)、修理等服務(wù)的商標(biāo)使用和廣告宣傳與普通的商品有所不同，首先，服務(wù)商標(biāo)不能像商品商標(biāo)一樣，將商標(biāo)使用在無(wú)形的服務(wù)上，而只能用于提供服務(wù)的場(chǎng)所、服務(wù)工具、隨贈(zèng)品、廣告促銷宣傳品上，包括建筑物上、標(biāo)牌、懸掛物、張貼物、廣告物上。這種使用方式與字號(hào)的使用方式類似，在相同或者近似文字作為服務(wù)商標(biāo)與作為字號(hào)分屬不同的企業(yè)時(shí)，確實(shí)更容易造成混淆。
3.不視為侵權(quán)的行為
服務(wù)商標(biāo)在使用于專為服務(wù)所用的商品上時(shí)，通常并不對(duì)相應(yīng)商品上的相同或者近似商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。假如，燕京飯店在本店自用的桌子、椅子杯子上使用“燕京”商標(biāo)，通常不視為對(duì)于這些商品上的其他注冊(cè)人的“燕京”商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。再如，在中國(guó)國(guó)際航空公司的航班上向乘客供應(yīng)的食品上使用風(fēng)凰狀圖形商標(biāo)，假如在相同或類似食品的相同或者近似的風(fēng)凰狀圖形商標(biāo)是由其他人注冊(cè)的，則前者的使用并不視為對(duì)于后者注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵犯。但是假如服務(wù)企業(yè)將這些商品出售、投放市場(chǎng)，而不僅僅是自用，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

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