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商標權的兩種取得方式

商標權可以通過兩種途徑取得，一是原始取得，一是傳來取得，這兩種方式的主要區(qū)別在于商標權的取得是否以原商標所有人的商標權及意志為依據(jù)。
一、原始取得
原始取得也稱直接取得，凡商標所有人對其使用商標的商標權的取得是最初的，即不以市場存在的商標權為依據(jù)而產(chǎn)生的，就稱為原始取得原始取得的商標，除受到商標法有關規(guī)定的制約外，不受外來條件和第三者意志的限定，因而能較充分地顯示商標持有人本身的意愿。由于取得商標權之前，一般不存在與之相同的商標，因此，原始取得的商標在注冊之初，大多并沒有凝聚市場信譽，它的信譽要靠商標權獲得之后，在市場使用過程中逐漸樹立。目前，市場上使用的商標絕大多數(shù)是通過這種原始形式取得的。從各國商標實踐情況看，商標權的原始取得，大致采取三種不同的原則：使用在先原則、申請在先原則和混合原則。
（一）使用在先原則
使用在先原則是根據(jù)商標使用的先后來確定商標權的歸屬，即誰最先使用該商標，商標權就授予誰。這一原則是建立在私權學說的基礎上，即把最先使用商標所獲得的權利，作為一種私有財產(chǎn)加以確認采用使用在先原則確立商標權歸屬，并不排除對商標辦理注冊手續(xù)，不過，這種商標注冊，僅能從法律上起到申請和宣示的作用，起不到商標權歸屬于誰的作用，因為商標的在先使用人隨時可以以使用在先為由，對抗在后的商標注冊人，并要求撒銷后者的商標注冊。
根據(jù)使用先后確定商標權歸屬，保護商標最先使用人的利益，比較公平合理因為一般來說，第一個把商標投入商業(yè)使用的人為該商標的開創(chuàng)付出的勞動和努力比較多，如果商標確是在最先使用人的培育下建立了信譽，而又允許其它人獲得商標權，摘取前者的勞動果實，則可能為一部分企業(yè)和個人以此進行不正當竟爭提供條件和便利。根據(jù)使用在先原則確立商標權歸屬也有利于某些中小企業(yè)、產(chǎn)品尚不穩(wěn)定的企業(yè)使用商標，因為這些企業(yè)在商標的最初使用階段，對自己的商標能否長期使用以及能否在市場樹立信譽，并沒有十足把握，故在商標使用初期，大都不想匆忙注冊，但一旦產(chǎn)品穩(wěn)定了，商標在當?shù)鼗蛞欢ǚ秶鷥扔辛擞绊懀鼈兒茏匀幌Ｍ軌蜷L期穩(wěn)定地使用這些商標，并使之受到法律的保護使用在先原則能夠很好地照顧到這些企業(yè)的利益，故此受到它們的歡迎。

根據(jù)使用在先原則建立起來的商標制度，由于只強調商標最先使用人的利益，對使用在后的商標持有人是極端不利的，即使后者為培植商標信譽付出了辛勤勞動和汗水，前者也可以通過訴訟手段輕而易舉地把商標權據(jù)為己有，使后者的一切努力付諸東流。市場范圍廣闊，流通中的商標數(shù)量眾多，企業(yè)設計的商標難免與別人在先使用的商標雷同，因此，每一個企業(yè)在使用商標的過程中，都存有侵犯他人商標權利和遭受侵權指控之虞，商標權利的這種不穩(wěn)定感，使不少企業(yè)不敢放心大膽地進行廣告宜傳和努力發(fā)展商標信譽。尤其是一些大企業(yè)，希望商標從使用之日起，就能夠明確權利歸屬，排除他人的使用，而使用在先原則顯然滿足不了這種要求。此外，由于商標使用的廣泛，圍繞商標誰先使用的權利糾紛就變得多而復雜，從而極大地加重了司法機關和商標注冊機關的工作負擔。
鑒于使用在先原則的諸多弊病，工商界尤其是希望獲得穩(wěn)定、明確的商標權的企業(yè)，對這一原則提出了很多責難，目前世界上很少有完全采用這一原則的國家，傳統(tǒng)上或習慣上以這一原則為基礎建立商標制度的國家，現(xiàn)在大都已經(jīng)改弦更張，或巳對這原則進行了大幅度的修補和改造。
（二）申請在先原則
指按申請注冊的先后來確定商標權的歸屬，即誰最先申請該商標注冊，商標權就授予誰.目前，世界上很多國家，如法國、德國、日本等國都是采用這一原則。我國商標制度也是采用的這原則。
采用申請在先原則確定商標權歸屬，商標權人必須辦理注冊手續(xù)。此時的商標注冊不同于使用在先原則下的商標注冊，不只是一種形式和起一種法律宣示作用，而是取得商標權必須經(jīng)過的法律程序。只有經(jīng)過注冊，注冊人才取得了商標專用權，否則，商標得不到商標法律的保護，更談不上排除后來的注冊和對抗該商標的其它使用人，因此，在實行申請在先原則的國家，商標持有人定要盡早辦理商標注冊，不要等到商標已經(jīng)出了名，再去辦理注冊手續(xù)，否則，若別人搶先注了冊，不但會喪失可能獲得的商標權，而且還要遭到禁止使用，甚至遭受侵權指控的嚴重后果我國某些企業(yè)，尤其是一些外貿(mào)企業(yè)，在這方面是有沉痛教訓的。

實行申請在先原則，基本上消除了商標權人在使用在先原則下的那種風險感和不安全感，商標權人從商標注冊之日起就有種穩(wěn)定感，從而可以在發(fā)展商標信譽方面解除后顧之憂。申請在先原則，還有利于促使企業(yè)及時申請商標注冊，便于商標管理工作的開展。在實行申請在先原則的國家，商標獲得專用權必須經(jīng)過注冊，因而便于國家商標管理部門對全國范圍內正在使用的注冊商標全面掌握，便于向新的商標使用人提供商標使用信息，也便于商標注冊機關在商標注冊審查中拒絕與已注冊商標相雷同的新商標進入注冊簿，使注冊商標的權利趨于穩(wěn)定同時，可以減少貿(mào)易活動中商標相互沖突的機會，減輕商標主管機關和司法機關處理商標沖突案件的工作量。
申請在先原則，不能完全理解為誰先提出申請文件，誰就獲得商標權這一原則一般要受到以下幾方面的修正：享有《巴黎公約》所規(guī)定的“優(yōu)先權”的外國申請人，在“優(yōu)先權”的有效期內，即使遞交注冊申請文件的日期晚于國內的同一商標的注冊申請人，前者可以優(yōu)于后者獲得該商標專用權。對于馳名商標，即使沒經(jīng)注冊，沒有獲得商標專用權，其所有人也可以阻止他人的與此馳名商標相同或近似的商標獲得注冊甚至在后者已經(jīng)獲準注冊的一定時期內，馳名商標所有人也可以請求撤銷這種有礙其商標信譽的商標注冊。
象日本、巴西等國都對馳名商標規(guī)定了這種特殊保護條款。我國商標法對此雖沒作明確規(guī)定，但在以往的商標注冊審查實踐中，也適當參照了國際上的一般作法，對國內一些企業(yè)提出的與世界馳名商標相似的商標注冊申請予以駁回，1985年我國成為《巴黎公約》成員國之后，我們更有責任實行上述規(guī)定，因為《巴黎公約》已把這些規(guī)定作為各成員國必須共同履行的義務，如果兩個以上申請人以同一商標或近似商標，在相同或近似的商品上在同一天提出申請，一般通過協(xié)商解決，協(xié)商不成時，有些國家如日本是通過抽簽解決。在我國，如果遇到同日申請的情況，各申請人應當按照商標局的通知，如期交送反映第一次使用該商標日期的證明，并將商標權授予最先使用該商標的申請人，如果是同日使用或者均未使用，各申請人應當協(xié)商，超過30天達不成協(xié)議的，由商標局根據(jù)各方生產(chǎn)經(jīng)營范圍、生產(chǎn)規(guī)模、市場潛力等因素裁定。

（三）混合原則
混合原則實際上是使用在先原則與注冊在先原則的折衷。它既考慮商標最先投入使用這一事實，照顧到商標最先使用人的利益，同時又盡量避免單純的使用在先原則所造成的權利極不穩(wěn)定的弊端，兼顧商標的最先注冊人或申請人的利益。它的具體作法是：商標經(jīng)注冊機關登記注冊后，在規(guī)定的期限內，如果有人提出指控，指控該商標與其在先使用的商標相同或近似，這種指控成立的話，則該注冊商標會被撒銷。如果在規(guī)定的期間內沒人對注冊商標提出指控，或雖有人提出指控，但指控被裁定不能成立則該商標就成為無可爭議的商標，獲得穩(wěn)定的商標專用權在實行這種原則的國家，各國對指控期的規(guī)定各不相同，如英國規(guī)定為7年，美國規(guī)定為5年，西班牙規(guī)定為3年。商標的“無可爭議性”不能作絕對的理解，它一般要受到兩個方面的限制：一是如果該商標的注冊是通過欺騙手段獲準的，即使指控的有效期已過該商標還是可以被提起訴訟而撒銷；二是商標使用人不正當使用該商標或違反商標法的規(guī)定使用該商標，在這種情況下，商標的無可爭議性”也可能被動搖。
我國1982年頒布的《商標法》，對商標注冊規(guī)定了異議程序和爭議程序。即在商標局對商標初步審定并進行公告后，自公告之日起3個月內，任何人可以提異議，無異議或異議經(jīng)裁定不能成立，才核準商標注冊。商標核準注冊之日起一年內，在先注冊的商標所有人還可對該商標申請爭議裁定。這些規(guī)定，充分反映我國商標法對商標注冊采用了極其慎重的態(tài)度。但我國對注冊商標的異議和爭議裁定，一般涉及的是該注冊商標構成是否合法，或該注冊商標是否與在先注冊的商標相雷同等問題，并沒有涉及到兩個商標的在先使用問題，因此，與英、美等國所采用的混合原則并不是同一回事在我國經(jīng)濟生活中，一些企業(yè)因沒及時辦理商標注冊，被其它企業(yè)搶先注冊，招致市場陣地的丟失，并在經(jīng)濟上蒙受慘重損失，責任當然主要歸昝于這些企業(yè)本身，但在某些情況下，實行完全的申請在先原則，只考慮商標注冊人的利益，對商標的在先使用人確也存在某種程度的不公平特別是在紛紜復雜的現(xiàn)代市場上，一種產(chǎn)品，尤其是新產(chǎn)品，能否在市場上打開銷路，經(jīng)受住市場的考驗，有時要經(jīng)過很長一段時間的市場試銷，在試銷階段，企業(yè)要作大量的廣告宣傳，廣告宣傳能否產(chǎn)生預期的效果，并不是一下子就能看清楚的因此，企業(yè)是否馬上申請商標注冊確實存在不少風險商標在市場有了名氣，再被別人搶先注冊，無疑將給商標的在先使用人造成很大的損失建立商標制度不能完全無視這一點。
所以，在完善我國商標制度的過程中，在立足于申請在先原則的基礎上，是否有必要適當考慮商標的在先使用人的利益，或對那些故意搶先注冊別人商標的不正當行為是否應給予一定的限制，確實值得研究和探討。
二、傳來取得
傳來取得又稱繼受取得。凡商標所有人的商標不是最初產(chǎn)生的，而是以市場存在的商標權為依據(jù)而產(chǎn)生的，就是傳來取得傳來取得有兩種情況，一是根據(jù)轉讓合同，受讓人有償或無償?shù)貜某鲎屓四抢铽@得商標權，即通常所說的通過轉讓獲得商標權。另種是根據(jù)繼承程序，由法定繼承人繼承已死亡的被繼承人的商標權。目前，我國《商標法》對商標權的轉讓已有規(guī)定，但對商標權的繼承則沒作規(guī)定。

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