考察各國商標立法及國際知識產(chǎn)權(quán)條約、公約等,商標的概念存在如下三種表述方式: 第一,直接的定義。例如美國《蘭海姆法》第127條規(guī)定,商標系指“(1)由一個人使用的;或(2)一個人有真誠的意圖在商業(yè)中使用的,并申請在本法建立的主注冊簿上注冊的用以對其商品,包括獨特的產(chǎn)品,與他人生產(chǎn)的或銷售的商品予以識別和區(qū)別的,用以表明商品來源(即使該來源未指出)的任何文字、名稱符號或圖形,或其組合”。 第二,沒有直接規(guī)定商標的定義,而從商標注冊的角度出發(fā),既從正面規(guī)定哪些標志可以作為商標注冊,又從反面規(guī)定哪些標志不得作為商標注冊(或使用)。我國《商標法》即采用此立法方式該法第8條規(guī)定,“任何能夠?qū)⒆匀蝗朔ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品同他人的商品區(qū)別開的可視性標志,包括文字、圖形、字母數(shù)字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊”。該法第10條規(guī)定了不得作為商標使用的標志;第2條則規(guī)定了不得作為商標注冊的標志。第三,《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)沒有明確規(guī)定商標的定義。世界知識產(chǎn)權(quán)組織1966年在制定《發(fā)展中國家商標、商號和不正當競爭行為示范法》時曾嘗試將商標定義為“用來將一個企業(yè)的商品與其他企業(yè)的商品區(qū)別開來的看得見的標志”。但該文件并非正式的國際公約。直到1994年,《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》( Agreement on Trade-RelatedAspects of intellectual Property Rights,以下簡稱為《Tnps協(xié)議》)才對商標的定義問題給出了明確的答案。該協(xié)議第2節(jié)“商標”之第15條“可保護的客體”規(guī)定,“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)分開的標記或者標記組合,均應能夠構(gòu)成商標。這類標記,尤其是文字(包括人名)、字母、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合,以及上述內(nèi)容的任意組合,均應能夠作為商標獲得注冊。即使有的標記本來不能區(qū)分有關(guān)商品或服務,成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識別性,確認其可否注冊。成員可要求把‘標記應系視覺可感知’作為注冊條件”。