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商標(biāo)使用與商標(biāo)顯著性的獲得

1.沒有使用就沒有顯著性
商標(biāo)使用是一切標(biāo)志具備顯著性并成為實質(zhì)意義上的商標(biāo)之必要條件。無論是臆造性標(biāo)志、任意性標(biāo)志還是暗示性標(biāo)志,在它們與商品相結(jié)合投入市場實際使用之前,并不能具備區(qū)分商品來源的功能,也不能積累商譽。因此,沒有使用的標(biāo)志實際上并無顯著性,最多屬于形式上的商標(biāo),而非實質(zhì)的商標(biāo)。
2.固有顯著性商標(biāo)是法律的擬制
沒有使用就沒有顯著性”的論斷似乎同現(xiàn)有的大多數(shù)商標(biāo)保護制度并不吻合。根據(jù)英國的假冒訴訟,原告要在訴訟中獲勝,必須證明其商品或服務(wù)享有聲譽。在這種制度安排下,一個標(biāo)志必須經(jīng)過實際使用獲得了聲譽才能享受商標(biāo)保護,“沒有使用就沒有顯著性”的論斷可以成立。但是,在根據(jù)注冊原則提供商標(biāo)保護的制度下,申請人通常無須證明申請商標(biāo)已經(jīng)實際使用,即可獲得注冊保護。只有在申請商標(biāo)具有直接描述性時,申請人才需證明其商標(biāo)巳通過使用獲得了顯著性。那么,筆者所謂“沒有使用就沒有顯著性”的觀點是否過于武斷呢?
筆者認為,在注冊原則下,當(dāng)事人申請注冊的固有顯著性標(biāo)志,無須證明具有第二含義,即可以被推定為商標(biāo),屬于法律的擬制。這種法律擬制主要是出于減少制度實施成本的考慮。這里所說的“制度實施成本”,指的是實現(xiàn)法律權(quán)利的司法成本,表現(xiàn)在兩個方面:(1)行政或稱程序成本,包括提起維權(quán)訴訟的私人成本和公共成本,這一成本可以通過提起訴訟的頻率與每一訴訟的平均花銷來計量;(2)錯誤成本,即案件審理結(jié)果有誤造成的成本,包括當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)獲得保護卻受到保護的錯誤成本,以及當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)獲得保護卻沒有受到保護的錯誤成本。任何制度都不是完美的,在實施中都可能出現(xiàn)差錯。如何判斷一個制度好還是不好、較好還是較差,制度實施成本是一個重要的標(biāo)準(zhǔn)。只有當(dāng)行政成本以及錯誤成本能夠控制在較低的水平,一個制度才能稱得上好或者較好。

現(xiàn)在通行的規(guī)則是假定申請固有顯著性標(biāo)志已具有第二含義,恰恰是種實施成本較低的制度安排。在商標(biāo)領(lǐng)域,商標(biāo)的使用情況千差萬別,證明起來的困難很大代價也很高。如果一概要求尋求商標(biāo)保護的當(dāng)事人證明其商標(biāo)已經(jīng)過使用具有了識別來源的功能(即第二含義),無疑會造成行政或程序成本居高不下。如果免除固有顯著性商標(biāo)的使用證明義務(wù),推定其具有了識別來源功能則可以顯著降低行政或程序成本。一方面由于消費者已經(jīng)習(xí)慣了在產(chǎn)品標(biāo)簽上看到標(biāo)明出處的標(biāo)志,因此,當(dāng)與產(chǎn)品并無直接關(guān)聯(lián)的固有顯著性標(biāo)志貼附在商品標(biāo)簽的醒目處時,人們會自然而然地將其視為商標(biāo)。這樣推定固有顯著性標(biāo)志已經(jīng)具有了識別來源功能,犯錯誤的概率較小;即使判斷錯誤,社會成本也并不高,因為此類標(biāo)志與產(chǎn)品無直接關(guān)聯(lián),錯誤地授予專用權(quán)對自由竟?fàn)幵斐傻膿p害也很微弱。另一方面,如果要求當(dāng)事人證明其商標(biāo)已經(jīng)使用獲得了識別來源功能,不僅程序成本很高,而且,法院在認定時并不能保證完全準(zhǔn)確,一旦判斷錯誤,商標(biāo)所有人將直接蒙受損失,造成較大的社會成本。因此,“固有顯著性商標(biāo)一經(jīng)使用就受保護的規(guī)則,實際上是假定了它具有第二含義,而且,這種假定是合理的,因為它減少了制度實施成本并使錯誤可能性最小化”。因此,顯著性程度劃分的實質(zhì)意義在于:標(biāo)志的顯著性越強,通過使用成為商標(biāo)的可能性就越大。固有顯著性商標(biāo)之“固有”并非指這些標(biāo)志先天就是作為商標(biāo)而生的,這種“固有是出于減少制度實施成本而進行的法律擬制。
3.商標(biāo)使用與描述性標(biāo)志的第二含義
法律擬制的固有顯著性商標(biāo)包括了臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)和暗示性商標(biāo),并不包括描述性商標(biāo),后者屬于“獲得顯著性商標(biāo)”?！矮@得顯著性”意味著描述性標(biāo)志只有通過使用產(chǎn)生了第二含義才能作為商標(biāo)受保護。這是個通行的規(guī)則。該規(guī)則也可以根據(jù)制度實施成本理論加以解釋:(1)同類商品具有共同的特征,描述商品特征的標(biāo)志用在該商品上,通常不能使消費者將該標(biāo)志與特定的商品來源相聯(lián)系。換言之描述性標(biāo)志具有區(qū)分功能的概率較低。相應(yīng)地,如果將描述性標(biāo)志擬制為“固有顯著性商標(biāo)”,引發(fā)訴訟的概率將非常高,從而造成較大的行政或程序成本。(2)既然描述性標(biāo)志描述的是商品的共同特征,該類商品的所有生產(chǎn)者都應(yīng)有權(quán)使用它來描述自己的商品。如果貿(mào)然授予某廠商就描述性標(biāo)志享有商標(biāo)專用權(quán),不僅會引發(fā)大量訴訟,而且一旦訴訟結(jié)果有誤,引發(fā)的社會成本也較高。因此,廠商如果想對描述性標(biāo)志享有壟斷權(quán)就必須證明他通過使用讓該標(biāo)志形成了第二含義。

在美國,消費者問卷調(diào)査是描述性標(biāo)志獲得第二含義的有力證據(jù),同時,法院還允許商標(biāo)所有人通過銷售額、廣告宣傳投人等環(huán)境證據(jù)來證明第二含義。我國《商標(biāo)法》也明確規(guī)定了,描述性的標(biāo)志一般情況下不得作為商標(biāo)注冊,但通過使用獲得了顯著特征的除外。當(dāng)然,在我國的商標(biāo)審查實踐中,問卷調(diào)查的證明力沒有得到承認,注冊機關(guān)主要通過環(huán)境證據(jù)來判斷商標(biāo)是否已經(jīng)具備了便于識別的顯著特征。例如,在“益母草及圖形”商標(biāo)的異議復(fù)審案件中,商標(biāo)評審委員會考察了“益母草”標(biāo)志的使用、宣傳情況、“益母草”衛(wèi)生用品的主要經(jīng)濟指標(biāo)及知名度情況,以及“益母草”在衛(wèi)生用品行業(yè)的使用情況,最終認定,被異議商標(biāo)“益母草”所含文字雖描述了指定使用商品的一種原料,但被異議人通過長期使用已使該商標(biāo)具有了顯著特征,從而應(yīng)核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊。
4通用名稱問題
根據(jù)美國商標(biāo)保護實踐及商標(biāo)法理論,通用標(biāo)志屬于絕對不能給予商標(biāo)保護的標(biāo)志,因為通用標(biāo)志屬于不能被某經(jīng)營者獨占使用的共有領(lǐng)域,所有經(jīng)營者都可以自由使用。同時,無論經(jīng)過多長時間、多大范圍和程度的使用,通用標(biāo)志都不會產(chǎn)生第二含義。
我國《商標(biāo)法》第11條則規(guī)定,“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”標(biāo)志不得作為商標(biāo),但“經(jīng)過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標(biāo)注冊”。筆者認為,上述規(guī)定不僅在理論上存在問題,而且,即使通用標(biāo)志被注冊為了商標(biāo),實踐中也將面臨兩難選擇:如禁止他人對該通用名稱的使用將損害自由競爭;如不能禁止他人使用,賦予其商標(biāo)專用權(quán)的意義又何在呢?

標(biāo)簽：松原河南綿陽駐馬店廊坊德陽天津德陽

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