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美國商標(biāo)法學(xué)者就商標(biāo)廣告功能的利弊問題,長期以來爭論不斷。商標(biāo)在信息性廣告中的應(yīng)用促進(jìn)了商業(yè)流通,有利于提高經(jīng)濟(jì)效率,對此,基本不存在分歧。爭議的焦點(diǎn)在于,商標(biāo)的勸誘性廣告功能是否具有妨礙自由競爭的負(fù)面效應(yīng)。
認(rèn)為勸誘性廣告具有反競爭效果的代表學(xué)者是美國的拉爾夫?S布朗。他對勸誘性廣告提出如下質(zhì)疑:(1)勸誘性廣告似乎僅僅消耗了社會資源。它既沒有增加商品的總供給,也未創(chuàng)造總需求。因此,如果將社會的經(jīng)濟(jì)福利作為一個(gè)整體來看待,利用部分的國家產(chǎn)品去勸說人們購買A商品而不是B商品,就像是在浪費(fèi)資源。(2)勸誘性廣告會幫助企業(yè)擁有壟斷地位例如,在煙草行業(yè),廣告可以提高煙草的整體需求水平—這對無論做廣告與否的生產(chǎn)商都是有利的。進(jìn)而做廣告的企業(yè)的收益在于,勸誘性可以使消費(fèi)者產(chǎn)生品牌偏好,如果此品牌偏好的收益(體現(xiàn)在品牌商品具有更高的價(jià)格上)高于廣告的投入,這種市場區(qū)分就是有利可圖的。因此,即使相當(dāng)程度的壟斷也并不是件壞事,但如果投資建立在市場控制的基礎(chǔ)上,早晚就會產(chǎn)生市場進(jìn)入的限制,從而妨礙自由競爭。(3)勸誘性廣告會培養(yǎng)消費(fèi)者的非理性消費(fèi)。消費(fèi)者受勸誘性廣告影響而購買的商品可能并不真正符合其需要。而且勸誘性廣告實(shí)際上剝奪了消費(fèi)者的選擇自由。因?yàn)?選擇自由的首要前提是替代品的充分展示,而勸誘性廣告并沒有提供這樣的信息。簡言之,勸誘性廣告使得商標(biāo)具有促進(jìn)壟斷的反競爭效果,而且,它并沒有提供對社會有益的信息,不能抵消其負(fù)面作用帶來的損害。因此,廠商享有勸誘性廣告附加在商標(biāo)上的利益是否具有正當(dāng)性,存在疑問。上述觀點(diǎn)在20世紀(jì)三四十年代產(chǎn)生了較大影響,并促使美國國會在1946年通過《蘭海姆》時(shí)增加了反競爭條款。

然而,20世紀(jì)50年代之后,美國法院及學(xué)者對商標(biāo)勸誘性廣告功能的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。批評拉爾夫?S.布朗觀點(diǎn)的學(xué)者指出:(1)消費(fèi)者的需求受諸多因素影響,非常個(gè)性化,難以進(jìn)行科學(xué)測評。而消費(fèi)者的偏好無所謂好壞,一定要將消費(fèi)者受勸誘性廣告的影響而形成的品牌偏好貼上“非理性”的標(biāo)簽過于武斷。(2)商標(biāo)保護(hù)所賦予的專有權(quán)只是對商標(biāo)的使用產(chǎn)生排他的效果,并不是對商品的壟斷。即使勸誘性廣告促使消費(fèi)者形成了品牌偏好,競爭對手完全可以選擇不同的商標(biāo)進(jìn)人市場。因此,擔(dān)心商標(biāo)保護(hù)會產(chǎn)生壟斷作用是沒有根據(jù)的。(3)對商標(biāo)廣告功能的重視還存在著經(jīng)濟(jì)上的原因。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,以服務(wù)、信息和知識產(chǎn)權(quán)為對象的交易越來越多,廣告和品牌忠誠度在交易中的地位也愈發(fā)重要。商標(biāo)逐漸被認(rèn)為是本身就具有內(nèi)在價(jià)值的財(cái)產(chǎn),而廣告投入正是商標(biāo)價(jià)值的重要來源。

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