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商標使用與商標保護的基本理論

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通過討論商標使用與商標保護的基本理論,筆者認為,商標是生產(chǎn)經(jīng)營者使用在商品或服務之上,用以區(qū)分商品或服務來源的標志。商標使用是指,將標志用于商業(yè)活動中并起到區(qū)分商品來源的作用。
商標使用與商標的顯著性之間存在密切的關系。鑒于商標的顯著性在實質上等同于商標的區(qū)分功能,從法理上講,沒有使用的標志并不具有顯著性,并非實質的商標。申請注冊的固有顯著性標志,無須證明具有第二含義,即可以被推定為商標,屬于法律的擬制,主要是出于減少制度實施成本的考慮。描述性標志只有通過使用產(chǎn)生了第二含義才能作為商標受保護。另方面,如果使用不當還可能導致商標的顯著性喪失,臆造性商標尤其需要注意避免此種風險。
商標的雛形可以追溯到羅馬帝國的生產(chǎn)者在商品上添加的標志,中世紀出現(xiàn)的行會標記則主要被視為一種財產(chǎn)權利,并非為了消費者的利益而標示產(chǎn)品來源的商標,而是為了維護生產(chǎn)者利益的一種特權。在工業(yè)革命之后,自由競爭、市場擴大、機械化生產(chǎn)等因素促使生產(chǎn)經(jīng)營者開始重視使用商標來區(qū)分商品的來源。從消費者的角度來看,商標使用滿足了其自我表達的文化需求。商標的區(qū)分功能得到法律的承認和保護,正是上述經(jīng)濟、社會需求在法律上的體現(xiàn)。除區(qū)分功能之外,隨著商標使用方式及經(jīng)濟的發(fā)展,商標的質量保障功能及廣告功能逐漸被認識并體現(xiàn)在了商標保護的理論和實踐之中。質量保障功能理論為商標的轉讓和許可使用鋪平了道路,該功能在商標保護制度中具有獨立的價值,享受到了單獨的保護。但是,質量保障功能并沒有取代區(qū)分功能的地位,前者只是后者的延伸。商標的信息性廣告功能促進了商業(yè)流通,有利于提高經(jīng)濟效率。商標的勸誘性廣告功能則推動了商標成為本身就具有內(nèi)在價值的財產(chǎn)。
商標經(jīng)過使用成為一個信息載體,包含了商品來源、商品質量等特征的信息,從而商標使用具有降低消費者搜索成本、促使廠商維持和提高商品質量的效用。只有通過法律賦予商標所有人以專用權,才能夠保證商標傳遞信息的真實性,使其經(jīng)濟效用得以正常發(fā)揮。因此,商標保護具有經(jīng)濟學上的正當性。
從法哲學角度來看,商標所有人在商標使用中投入的勞動是其對商標享有財產(chǎn)性權利的基礎,商標保護符合洛克的財產(chǎn)權勞動理論。因此,從商標使用的角度來看,商標保護的對象應當是實質意義上的商標,而非形式意義上的商標。當然,商標保護應當注意滿足洛克理論的另外兩個條件:不損共有領域和不浪費條件。

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