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歐共體法院確定的混淆可能性判定規(guī)則實際上包括了商標的顯著性商標的近似性和商品的類似性這三個相互關聯(lián)的因素。歐共體法院在SABEL案中指出,商標可能因為內在的特征或者其在相關公眾中享有的聲譽而具有特別的顯著性,而且,商標的顯著性越高,受保護的范圍就越大。這樣,商標的顯著性在認定混淆可能性的過程中就具有了決定性的意義。進而,商標顯著性的判斷標準就成為一個突出的問題。在傳統(tǒng)上,德國法通過衡量某商標在相關公眾中的認知度的方法來評估該商標的顯著性,其典型的做法是通過問卷的方式來調查某商標為多大比例的相關公眾所知曉。1999年,歐共體法院對德國慕尼黑地方法院提交其初裁的Lloyd案作出了裁定,并針對商標顯著性的判斷標準發(fā)表了自已的指導意見。
Lloyd案的案情如下,荷蘭 Klijesen公司將其于1994年注冊并使用在鞋上的國際商標 Loint's領土延伸到德國,德國Lloyd公司引證其在先注冊并使用于鞋上的 Lloyd商標對該商標提出了異議。Lloyd公司認為 Loint商標與其Lloyd商標存在混淆的可能性,原因在于:(1)兩商標的讀音近;(2)Lloyd商標不含描述性且具有高認知度,從而具有高顯著性。1995年11月針對14~64歲的相關公眾的調查問卷表明,36%的受調查者知道Llyd商標;196年4月針對14歲以上的男性消費者的調查結果表明,商標的認知度為10%。慕尼黑地方法院請求歐共體法院加以初步裁定的問題是,如果某商標在相關公眾中的認知度達到10%,是否應當認定其具有特別的顯著性并進而延伸對該商標的保護范圍;如果認知度達到了36%,情況又如何。

歐共體法院裁定認為,成員國國內法院在確定商標的顯著性時,應當對商標將其注冊的商品或服務同其他廠商的商品或服務相區(qū)分的能力進行總體評估。國內法院應當考慮的具體因素包括:(1)商標的固有顯著性,尤其是商標所含部分是否對其核定注冊商品具有描述性;(2)商標的市場份額;(3)商標使用的頻率、地理范圍及時間;(4)商標所有人推廣其商標的總投入;(5)有多大比例的相關公眾因為該商標而將商品或服務識別為源自特定的廠商;(6)工商業(yè)協(xié)會或其他貿(mào)易及專業(yè)協(xié)會的證詞。由此,歐共體法院認為,“不能僅依靠概括性的數(shù)據(jù),諸如商標在相關公眾中獲得的認知比率,來說明商標已具有了高顯著性”。
總檢察長雅各布在Lloyd案意見書中還澄清了兩個問題:(1)指令并不求制定確保商標獲得更大保護范圍所需的顯著性之最低門檻,因此,商標在相關公眾中的認知比率要同其他因素一起被綜合考慮,以確定是否存在混淆的可能性。(2)完全不含描述性成分可能是商標具有顯著性的一個因素,但它本身不足以使商標具有特別的顯著性;盡管不含描述性的成分,一個商標仍然可能在相關成員國缺乏特色或者是平庸的。

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