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商標侵權(quán)適用法定賠償存在的不確定因素

法定賠償原則是新修改的《商標法》新增加的一項規(guī)定,也是本次修改過程中爭議較大的問題。肯定的意見認為這樣規(guī)定,可以在商標執(zhí)法當中難以適用一般原則確定賠償額時,有個法律依據(jù);反對的意見認為,這樣規(guī)定使執(zhí)法機關(guān)擁有太大的自由裁量權(quán)。50萬元的上限是否合理?對于輕微案件可能太多,對于重大案件可能根本不夠。在無法根據(jù)侵權(quán)人獲利或者被侵權(quán)人損失確定賠償額時,50萬元上限的賠償額只是在形式上給予法院確定賠償額的法律依據(jù)。而針對不同內(nèi)容的案件要求法院確立賠償額的法律依據(jù),依然是公平合理原則。
但筆者認為:我國新《商標法》確定了商標知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法領(lǐng)域當中的法定賠償制度,這一制度的確立已經(jīng)不是需不需要也不是這一制度本身仍存有一點缺陷就因此擱淺,更不是一些學(xué)者認為的那樣應(yīng)該進一步作出探討或者留給司法實踐作出進一步論證的問題了。在此次新修改的《商標法》有關(guān)內(nèi)容當中,盡管增加這一法定賠償制度有爭議,但它代表了當今知識產(chǎn)權(quán)的立法方向。
盡管 TRIPS協(xié)議和我國新修改的《商標法》均明確了法定賠償制度,在具體的實際操作上仍應(yīng)注意以下不確定因素
1.法定賠償制度適用的對象亟待明確。法定賠償是適用件商標,還是針對每個侵權(quán)行為、每個侵權(quán)人實行法定賠償,對此沒有明確規(guī)定。如果對每個侵權(quán)行為,每個侵權(quán)人都實行法定賠償,勢必導(dǎo)致對連續(xù)侵權(quán)行為多次適用法定賠償,或者導(dǎo)致因侵權(quán)人的多少而影響到權(quán)利人最終獲得的賠償額,而事實上侵權(quán)行為和侵權(quán)人的多少并不必然代表權(quán)利人所受損害的大小。因此,應(yīng)以每件商標作為適用法定賠償?shù)臉藴省?br>2.權(quán)利人的損失或侵權(quán)人的獲利難以確定,需要進行類型化、具體化。從理論上講,可以將“難以確定”的情況分為兩類:一類是侵權(quán)性質(zhì)決定損失或獲利難以確定的,如侵害馳名商標案件,可以直接適用法定賠償;另一類是由于證據(jù)法上的原因而難以確定損失或獲利的(大多數(shù)商標侵權(quán)案件屬于此類),這類案件中當事人須盡合理的舉證努力之后,才能適用法定賠償。
3.如何考慮確定法定賠償?shù)挠绊懸蛩?。對于法定賠償數(shù)額的確定應(yīng)考慮的因素,商標領(lǐng)域還未作具體要求和司法統(tǒng)一解釋,因而也是法官難以著手和學(xué)者爭論不休的焦點。根據(jù)最高人民法院有關(guān)專利法司法解釋中的規(guī)定,人民法院可根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素,確定賠償數(shù)額,完全套用關(guān)于專利權(quán)法定賠償?shù)挠嘘P(guān)解釋,難以解決商標的具體情況。因而有學(xué)者認為,侵權(quán)產(chǎn)品的類型、市場價值和評估價值、侵權(quán)人的主觀過錯、侵權(quán)人情節(jié)(包括侵權(quán)持續(xù)的時間、范圍、后果、市場分割及社會影響)、權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的商譽和精神損害等,均可以作為法定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩?。而事實?商標的類型、市場價值和評估價值、侵權(quán)人的侵權(quán)性質(zhì)和情節(jié)、權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的商譽損害等都將影響到權(quán)利人實際損害的結(jié)果。所以,對商標侵權(quán)法定賠償在法律規(guī)定已經(jīng)明確的基礎(chǔ)上,還應(yīng)當考慮對影響因素進行細化,以減少適用該原則的不準確性,抑制法官恣意行使自由裁量權(quán)。
4.證據(jù)法上的配合問題。在商標侵權(quán)損害賠償當中,必須保持我國新修改的《商標法》與TRIPS協(xié)議執(zhí)法措施的一致性。把握侵權(quán)認定實行“推定過錯”與“過錯”二元價值標準,舉證實行“合理分配”的基本原則。首先,原告應(yīng)當就侵權(quán)案件適用法定賠償?shù)脑蚣笆掠蛇M行舉證,如無合理可信的理由,法庭可以不適用法定賠償,責令原告就自己所受的損失或被告所獲得的利益積極舉證。原告在舉證時限內(nèi)怠于舉證,可令其承擔舉證不能的訴訟后果。其次,對于適用法定賠償?shù)那謾?quán)行為,應(yīng)當減輕原告的舉證責任,原告需就損害存在的事實進行舉證,在其實際損失無法計算的情況下,應(yīng)將舉證責任分配給被告,由其對侵權(quán)獲利舉證。第三,應(yīng)防止原告利用程序法在證據(jù)分配上的可塑性,惡意適用法定賠償制度。防止原告可能就連續(xù)的侵權(quán)行為多次提起訴訟,謀求多次反復(fù)適用法定賠償獲得遠遠超過損失的賠償?？傊?法定賠償制度確定的初衷是保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的最大利益,但濫用知識產(chǎn)權(quán)是TRIPS協(xié)議以及我國《商標法》所不能允許的。

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