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聲音商標(biāo)注冊(cè)之實(shí)質(zhì)要件的立法不足

2014年5月1日，新修訂的《商標(biāo)法》生效，其第八條明確規(guī)定聲音可以作為商標(biāo)注冊(cè)，標(biāo)志著我國(guó)聲音商標(biāo)法律體系的建立。為了進(jìn)一步解釋和厘清聲音商標(biāo)注冊(cè)存在的問題，《商標(biāo)法實(shí)施條例》于2014年5月進(jìn)行了修訂，提出了注冊(cè)聲音商標(biāo)的申請(qǐng)要求，對(duì)聲音商標(biāo)注冊(cè)審查要求也更加具體。2016年12月修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，聲音商標(biāo)的實(shí)質(zhì)審查包括對(duì)禁止條款的審查，顯著特征審查以及相同和類似的審查。結(jié)合騰訊聲音商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案以及我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定來看，目前我國(guó)立法在聲音商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)要件方面有以下三點(diǎn)尚待完善。
（一）未具體規(guī)定顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)
顯著性是指商標(biāo)的屬性與其他商標(biāo)不同，可以表明商品和服務(wù)的來源。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》明確規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)缺乏顯著性的商標(biāo)應(yīng)予以拒絕或被認(rèn)定為無(wú)效商標(biāo)。2 TRIPS協(xié)議認(rèn)為，即使商標(biāo)本身并無(wú)顯著性但仍可以通過長(zhǎng)時(shí)間地使用形成知名度從而獲得這一特征。3顯著性通常有固有及獲得之分，所謂固有即指該特性由一個(gè)標(biāo)志自身固有特征所體現(xiàn)出來，這種固有特征可同某種特定的商品或者服務(wù)發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，但此種標(biāo)志在交易中鮮有出現(xiàn)。4獲得則是指原本不具有顯著性的描述或說明標(biāo)記，在經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的或者連續(xù)不斷的商業(yè)使用后，產(chǎn)生了原本含義之外的新的含義，從而獲取了顯著性，這也被稱作“第二含義”理論。
新修訂的《商標(biāo)法》第9條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)必須具有顯著性。第11條規(guī)定，長(zhǎng)期使用可以使缺乏顯著性的一般性標(biāo)志和其他標(biāo)志獲得這一特征，從而可以注冊(cè)為商標(biāo)。由此可見，我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性的劃分也是固有與獲得，但目前我國(guó)對(duì)于顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)并沒有具體規(guī)定。
新修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》在審查聲音標(biāo)記的顯著特征時(shí)規(guī)定：“本身不具備顯著特征的標(biāo)志經(jīng)過使用取得商標(biāo)顯著特征，能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源作用的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！奔丛谡Ｇ闆r下，聲音商標(biāo)需要長(zhǎng)時(shí)間使用才能獲得與眾不同的特征，商標(biāo)局可以發(fā)出審查意見書。申請(qǐng)人必須提交使用證據(jù)，并能夠證明商標(biāo)通過其使用而獲得顯著特征。但是，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的舉證責(zé)任和商標(biāo)的顯著性認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)尚沒有具體規(guī)定。這無(wú)疑會(huì)影響聲音商標(biāo)的注冊(cè)審查并使得一些爭(zhēng)議出現(xiàn)。
（二）未禁止功能性聲音及通用性聲音
功能性聲音伴隨商品及服務(wù)本身而產(chǎn)生，是為收獲技術(shù)效果并賦予商品或服務(wù)實(shí)質(zhì)價(jià)值而不可或缺的聲音，比如鬧鐘鬧鈴的聲音。5通用性聲音是與功能性聲音相反，其產(chǎn)生并非基于商品自身性質(zhì)，而是通過生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為。如果一種聲音在某一國(guó)家或地區(qū)被某種行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中廣泛地使用，并達(dá)到了廣為人知的程度，如運(yùn)用在婚禮儀式的游行、體育比賽開幕式的游行中的曲子等。許多國(guó)家已規(guī)定功能及通用這兩種聲音不應(yīng)注冊(cè)為商標(biāo)。中國(guó)關(guān)于商標(biāo)功能和通用性的規(guī)定主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第11條中：通過獲得顯著的特征，可以將商品的通用標(biāo)志注冊(cè)為商標(biāo)。6由此可見，我國(guó)法律并未禁止經(jīng)使用獲得顯著特征的功能性聲音，且并未對(duì)通用性聲音作出相關(guān)規(guī)定。
（三）未規(guī)定與在先著作權(quán)產(chǎn)生沖突時(shí)的處理規(guī)則
《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定聲音商標(biāo)可以由音樂性質(zhì)的聲音、非音樂性質(zhì)的聲音或是由兩者兼有的聲音所構(gòu)成。從目前國(guó)外注冊(cè)使用的聲音商標(biāo)的類型來分析，絕大多數(shù)都是由音樂性質(zhì)的聲音所組成。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第9條可知，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)具有易于識(shí)別的特征，不得與其他人以前獲得的合法權(quán)利相沖突。但近年來文化傳媒產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，音樂作品如雨后春筍般涌現(xiàn)，聲音的創(chuàng)作者在創(chuàng)作完成后或聲音商標(biāo)的申請(qǐng)人在申請(qǐng)商標(biāo)前，難以窮盡所有音樂作品與待申請(qǐng)的音樂商標(biāo)進(jìn)行細(xì)致比對(duì)。如此以來，難免存在不經(jīng)意間使得聲音商標(biāo)與先前某些音樂作品的整體或部分相同或近似的情況存在，進(jìn)而侵犯到相關(guān)主體的音樂作品著作權(quán)。
如果公司通過長(zhǎng)期投資生產(chǎn)、產(chǎn)品銷售、服務(wù)宣傳等方式積累了一定的聲譽(yù)，如果公司注冊(cè)使用的聲音商標(biāo)僅僅因?yàn)樗c之前的音樂版權(quán)相沖突便被停止甚至撤銷，毫無(wú)疑問，它將給公司帶來無(wú)法估量的損失。此外，聲音商標(biāo)主要用于電視、互聯(lián)網(wǎng)傳媒中的商業(yè)廣告，其傳播速度快，受眾廣，一旦在未經(jīng)許可的情況下，音樂作品的版權(quán)受到電視網(wǎng)絡(luò)等媒體廣告的侵犯，將給音樂版權(quán)所有者帶來巨大損失。因此當(dāng)聲音商標(biāo)與在先著作權(quán)發(fā)生沖突時(shí)簡(jiǎn)單適用《商標(biāo)法》第9條規(guī)定顯然是不合理的，然而我國(guó)現(xiàn)行法律尚未規(guī)定更為科學(xué)合理的處理規(guī)則。

標(biāo)簽：云浮亳州七臺(tái)河湖南佳木斯江西株洲焦作

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