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“商標(biāo)貢獻率”缺乏測定方法

技術(shù)貢獻由于存在增益技術(shù)貢獻，可以結(jié)合對比專利申請文件與現(xiàn)有技術(shù)之間的差異從而測量其對于被控侵權(quán)產(chǎn)品實現(xiàn)利潤。但是商標(biāo)由于沒有標(biāo)識增益貢獻，所以難以客觀地衡量其對于被控侵權(quán)產(chǎn)品實現(xiàn)利潤究竟為何。
此外，在個案中法院可以使用替代品比較法［11]用以確定涉案技術(shù)對于產(chǎn)品利潤的貢獻率及其經(jīng)濟價值，即比較專利產(chǎn)品與可以獲得類似效果但不含專利技術(shù)的類似產(chǎn)品，兩種產(chǎn)品的利潤差就是專利技術(shù)帶來的增量利潤。在Metallic一案（275 F.315）中，被告成功證明了在扣除相同成本項目后，相同數(shù)量的花紋防滑輪胎與普通輪胎的利潤差值為77064.30美元。此外，為了進一步根據(jù)“若非測試標(biāo)準(zhǔn)”以衡量專利領(lǐng)域中合理的賠償額度，美國法院在判例中發(fā)展出“Panduit測試標(biāo)準(zhǔn)”（575 F.2d 1152）⑨，這是判斷是否符合“若非測試標(biāo)準(zhǔn)”的重要方式之一。在MGM一案（505 F.Supp.2d 359）中，Mega公司銷售的“Chaser”系統(tǒng)的兩件式柱塞舉升系統(tǒng)侵犯了MGM公司的專利，即一種用于天然氣井以去除積聚液體、促進氣體向上流動的兩件式柱塞提升系統(tǒng)。MGM公司對專利系統(tǒng)的市場需求、沒有可接受的非侵權(quán)替代品、原告的制造與營銷能力、利潤損失量化進行了充分的舉證。法院認(rèn)為MGM公司已經(jīng)提供并證明了Panduit測試中每個判斷因素的優(yōu)勢證據(jù)，因此有權(quán)收回所失利潤。
然而商標(biāo)作為一種標(biāo)識，其無法像技術(shù)類案件那樣運用貢獻率的規(guī)則抑或是具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)以對比出不同標(biāo)識所獲得的市場增益是多少。在商標(biāo)侵權(quán)案件中判斷賠償額度往往要關(guān)注許多方面，雖然說這是一個多維度的判斷，但是侵權(quán)賠償額的大小往往跟權(quán)利人的使用程度、商標(biāo)近似度、侵權(quán)人的主觀意圖相關(guān)，因為傳統(tǒng)的商標(biāo)法主要在于防止商業(yè)混淆的發(fā)生，該種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨槭巧虡?biāo)法所制止的重心所在。例如近年來的“斐樂”案⑩中，二審法院認(rèn)為被告作為原告的同類商品的經(jīng)營者，理應(yīng)知曉斐樂公司注冊商標(biāo)的知名度，而且早在2010年被告便已經(jīng)充分知曉斐樂公司在先注冊的“FILA”系列商標(biāo)，在后期經(jīng)營過程中使用與原告“FILA”圖形設(shè)計樣式極其近似的“GFLA”圖形商標(biāo)可謂是惡意侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)。所以，二審法院最終維持了原審法院因侵權(quán)獲利的三倍賠償金額。
綜上所述，商標(biāo)領(lǐng)域轉(zhuǎn)換適用技術(shù)貢獻規(guī)則的做法并不合理。技術(shù)貢獻規(guī)則適用于技術(shù)案件之中具備相應(yīng)的測定方法，通過認(rèn)定比對技術(shù)效用的差異、合理確定增益技術(shù)的市場價值，從而明確被控專利技術(shù)的經(jīng)濟價值。鑒于商標(biāo)價值難以衡量以及缺乏特定的測定方法，國內(nèi)法院所采用的商標(biāo)貢獻率的做法實則是錯誤的傾向。雖然國內(nèi)法院在個案中適用商標(biāo)貢獻率的目的是為增強損害賠償額的說服力，但是該種做法在未經(jīng)司法經(jīng)驗認(rèn)可的前提下予以適用恐怕也是值得檢視的。

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