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商標(biāo)先使用權(quán)的構(gòu)成要件

構(gòu)成商標(biāo)先使用權(quán)的要件主要包括：1.先用事實；2.相同或近似的商標(biāo)；3.相同或類似的商品或服務(wù)類別；4.具有一定的影響；5.在先權(quán)利人主觀上出于善意，并連續(xù)使用該商標(biāo)。
（一）先用事實
商標(biāo)的核心價值在于其通過使用獲得的區(qū)別效果，如不存在時間上的先用事實，該權(quán)利也就不具有正當(dāng)性。因此，對在先使用的客觀事實認(rèn)定主要在“時間點”和“使用”兩個因素上。
我國商標(biāo)法以“商標(biāo)注冊申請人申請商標(biāo)注冊前”為在先使用的時間點。而本文認(rèn)為，該時間點的確定應(yīng)當(dāng)是動態(tài)的，因為，商標(biāo)先使用權(quán)實際上是對商標(biāo)注冊人商標(biāo)專用權(quán)的一個限制，并對商標(biāo)注冊人商品市場的一個分割，故應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)申請人在申請注冊前的使用行為，該使用行為是否已經(jīng)使得該商標(biāo)在一定產(chǎn)品或者服務(wù)類別上產(chǎn)生一定影響。
對于“使用”的界定，應(yīng)考慮商標(biāo)權(quán)的地域性，該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在中國境內(nèi)使用，且為實質(zhì)性的使用，即該商標(biāo)實際用于商品或服務(wù)并于市場上流通。而對于是否需要連續(xù)使用，則存有爭議。我國《商標(biāo)法》對于商標(biāo)使用的規(guī)定（第48 條）僅對使用的實質(zhì)性做了要求，并未對連續(xù)性作出規(guī)定。①本文認(rèn)為，商標(biāo)的在先使用除了滿足實質(zhì)性要求外，同樣應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用可被撤銷的原理，要求一定時間段的連續(xù)使用，并在其未連續(xù)使用且影響力未達(dá)到一定程度時，不能進(jìn)行商標(biāo)在先使用抗辯。
（二）注冊商標(biāo)保護(hù)范圍
注冊商標(biāo)的保護(hù)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。②只有在相同或類似的商品上在先使用了相同或類似的商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人與在先使用人之間才會出現(xiàn)利益沖突，并需要法律來進(jìn)行調(diào)整平衡。在我國《商標(biāo)法》中，能夠進(jìn)行跨類保護(hù)的只有馳名商標(biāo)，而馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)通過《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)，并不適用在先使用權(quán)的規(guī)定。因此，商標(biāo)先使用權(quán)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是在相同或類似的商標(biāo)上在先使用了相同或類似的商標(biāo)，并取得一定影響。
（三）具有一定影響
相關(guān)規(guī)定對《商標(biāo)法》第32 條“一定影響”的解釋，規(guī)定實質(zhì)使用的一定范圍應(yīng)當(dāng)在中國境內(nèi)，并被相關(guān)公眾知曉，在一定時間內(nèi)持續(xù)使用、并就使用時間、地域、銷售量等進(jìn)行證明。③從該條文中可以看出，“一定影響”應(yīng)當(dāng)是在中國境內(nèi)使用并為一定范圍相關(guān)公眾所知曉，其中，“一定范圍”并不要求在全國范圍內(nèi)，只要在一定區(qū)域便可以，對于一定區(qū)域，應(yīng)當(dāng)是有一定廣度的地區(qū)，比如至少應(yīng)當(dāng)是一個縣的地域范圍。相關(guān)公眾對商標(biāo)的知曉程度以連續(xù)使用時間和地域，商品銷售量及宣傳力度為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。因此涉案商標(biāo)應(yīng)結(jié)合個案情況進(jìn)行認(rèn)定：①相關(guān)公眾知曉程度；②商標(biāo)持續(xù)使用時間、范圍；③廣告宣傳時間、方式、范圍；④其他相關(guān)因素。
（四）在先權(quán)利人的主觀善意
我國《商標(biāo)法》并未要求在先權(quán)利人的主觀善意，但仍有不少學(xué)者認(rèn)為，在先權(quán)利人主觀上應(yīng)當(dāng)是善意的。要求主觀的善意是為了防止：1.在先權(quán)利人于不同類別商品上使用具有一定影響但未注冊的商標(biāo)；2.使用商標(biāo)侵犯他人姓名權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利。

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