“混淆可能性”指未經(jīng)商標權(quán)人同意的第三人在與商標權(quán)人相同或類似的商品上使用相同或近似的商標，以致消費者在購買時，將第三人的商品與商標權(quán)人的商品建立聯(lián)系而產(chǎn)生混淆。在對平行進口是否侵犯商標權(quán)的認定上，可以說歐洲法院和美國法院都不同程度地運用了“重大差異”（Material Differences）標準，即從商品自身出發(fā)，考察商品自身的差異性是否會導(dǎo)致消費者對商品的來源發(fā)生混淆。但是運用的方式和理解也因二者不同的法域和環(huán)境產(chǎn)生了一定差異。 如前所述，歐盟商標指令第七條第二款規(guī)定了商標權(quán)利人在歐盟境內(nèi)阻止平行進口的合法理由，歐洲法院也通過判例法對第七條所特別規(guī)定的“合法理由”進行了補充與解釋。在Hoffman案中，平行進口商將貨物重新包裝并進口到德國，歐洲法院裁定商標權(quán)人有權(quán)利在歐洲經(jīng)濟共同體（European Economic Area）境內(nèi)阻止重新包裝的平行進口貨物的銷售。但是，歐洲法院在個案中附加了限制條件，即如果商標權(quán)利人有意分裂歐共體內(nèi)市場的一體化，或者平行進口商提前通知了權(quán)利人或在新包裝上標注了重新包裝者，或者該重新包裝并沒有對商品的原始狀況產(chǎn)生不利影響，商標權(quán)人就不能阻止該類重新包裝的貨物在歐盟境內(nèi)的再銷售。該裁定就是之后“帕拉諾瓦指導(dǎo)條例”的雛形。雖然歐洲法院在裁定中并沒有直接運用“重大差異”標準，筆者認為其在個案中將重新包裝（Repackaging）或者重新貼標（Relabeling）作為歐盟商標指令第七條中所規(guī)定“當貨物的狀況被改變或破壞”的細化解釋可以看作是對“重大差異”標準的間接適用。此外，歐洲法院在實踐中對于差別的來源更傾向于“物理的，可見的并由商品自身所呈現(xiàn)出的”外在差異，即這種外在差異是可以直接從貨物自身狀況甄別出的。此種差異標準主要運用于對商標平行進口“混淆可能性”的判定。雖然歐洲法院在Hoffman 案和Paranova 案對歐盟境內(nèi)的平行進口附加了限制條件，從表面上看并沒有直接對歐盟內(nèi)部貿(mào)易自由造成妨礙，但是事實上一方面確實在一定程度上阻礙了歐盟法目標的實現(xiàn)并會間接造成歐盟內(nèi)部平行進口數(shù)量的減少，妨礙歐盟內(nèi)部商品的自由流通和市場一體化；另一方面，在之后的案件中“帕拉諾瓦指導(dǎo)條例”在適用上也無法完全應(yīng)對新情況的出現(xiàn)，因此，歐洲法院再一次對歐盟商標指令第七條第二款的情況進行了新的補充和解 釋。 在Boehringner 案中，歐洲法院認定商標權(quán)利人可以在歐盟境內(nèi)阻止重新包裝的平行進口產(chǎn)品的再銷售，但是如果這種重新包裝對于該產(chǎn)品進入其他歐盟成員國是“客觀必要的”，且平行進口商已經(jīng)提前告知權(quán)利人，那么權(quán)利人不得阻止?jié)M足以上前提的平行進口產(chǎn)品在歐盟境內(nèi)的再銷售。在Orifarm 案中，歐洲法院指出只要商品的重新包裝沒有影響商品的原始狀況，商標的基本功能沒有受到損害且消費者和最終使用者不會被誤導(dǎo)并產(chǎn)生混淆，那么該種重新包裝的平行進口商品可以繼續(xù)合法地在歐盟境內(nèi)流通。雖然防止消費者混淆是歐洲法院在歐盟內(nèi)部保護商標權(quán)人利益的關(guān)鍵所在，但是在面對TFEU 所規(guī)定的貨物自由流通原則下，歐洲法院法官不得不一再地為平行進口制造合法的平臺進而保障歐盟主級法源的落實。筆者認為，歐盟條約的至高無上（Supremacy of EU Law）已經(jīng)影響到歐洲法院法官對歐盟商標指令客觀準確的解釋與適用，并且為了保障歐盟內(nèi)部貿(mào)易自由與市場一體化，對與商標有關(guān)的平行進口的限制越來越低，歐洲法院對“混淆可能性”的判斷也離歐盟商標指令最初頒布的主旨越來越遠。 在美國法院的司法實踐中，“重大差異”標準廣泛適用于判定問題商品是否會使消費者產(chǎn)生“混淆可能性”，其也是美國司法實踐中判定商標侵權(quán)的最重要要件。但是對“混淆可能性”的判斷因素會由于不同案件事實而改變，所以在判定平行進口有關(guān)的商標糾紛中，美國法院對“混淆可能性”的解釋也呈現(xiàn)多樣性。相較于歐洲法院所采納的“物理性，可見的差異”標準，美國法院對“重大差異”標準的把握具有更大的靈活性。 在Lever Bros 案中，Lever 公司在英國和美國所生產(chǎn)的洗潔精雖然都承載同一商標，但成分卻不同。在英國所生產(chǎn)的洗潔精專門應(yīng)對硬水環(huán)境，而在美國所生產(chǎn)的洗潔精專門應(yīng)對軟水環(huán)境，將兩種產(chǎn)品交叉進口至對方的國內(nèi)，產(chǎn)品本身的出泡沫量會與本地所生產(chǎn)的同種品牌的產(chǎn)品不一致，因而會使消費者產(chǎn)生混淆，以為自己買到了假貨。在該案中，法院認為，即使平行進口的產(chǎn)品符合美國海關(guān)條例規(guī)定的共同控制的例外，如果該產(chǎn)品與國內(nèi)經(jīng)銷的產(chǎn)品在“物理上，材料上有可見的”重大差異（Physical and Material Differences），該平行進口依然侵犯蘭漢姆法案賦予國內(nèi)商標權(quán)人的專用權(quán)。隨著平行進口在國內(nèi)市場數(shù)量的增大，美國法院發(fā)現(xiàn)僅僅依靠“物理的，材料的，可見的”差異來判斷商標侵權(quán)已經(jīng)不足以對“混淆可能性”進行準確的判定。在Societe Des Produits Nestle 案件中，法院認為應(yīng)該拓寬對差異判斷的范圍，那些可能導(dǎo)致潛在“混淆可能性”的差異，即使微小不可見但卻足以使消費者對商品來源產(chǎn)生疑惑，依然被認為是可以導(dǎo)致“混淆可能性”的“重大差異”，例如產(chǎn)品的售后、保修及安全警示等服務(wù)。在該案后，“重大差異”的范圍由“物理的，材料的”差異(Physical Differences)擴大至“非物理的，材料的”差異（Non-physical Material Differences）。此外，在該案中，也確立了“重大差異測試”（Material Difference Test）步驟，首先判定平行進口產(chǎn)品是否會使消費者對商品的屬性和質(zhì)量（Nature and Quality）產(chǎn)生混淆，其次判定該“混淆可能性”是否會進一步損壞商標權(quán)人所建立的商譽（Goodwill），如果前兩項測試呈現(xiàn)肯定答案，那么該類商品就構(gòu)成蘭漢姆法案下的商標侵權(quán)，該平行進口的商品就會被美國法院排除在真品范圍外（Genuine）。在舉證責任分配上，由原告舉證證明平行進口的產(chǎn)品與國內(nèi)經(jīng)銷的產(chǎn)品之間存在重大差異，如果舉證成功，那么舉證責任則轉(zhuǎn)移至被告，由被告證明該差異不會導(dǎo)致“混淆可能性”的產(chǎn)生。而如果被告能成功證明該差異不會導(dǎo)致“混淆可能性”，就不存在商標侵權(quán)。比如，在Kia Motors America 案件中，被告成功地將相關(guān)消費者的界定范圍縮小到中間交易商（例如4S 店），并沒有延及最終車輛擁有者。這些交易商一般都具有較專業(yè)的知識，能清楚了解不同汽車保修保障要求的差異以及平行進口的產(chǎn)品與國內(nèi)經(jīng)銷產(chǎn)品的差別。原告所稱的“差異”并不會造成該中間交易商的混淆，因此被告的平行進口產(chǎn)品不構(gòu)成商標侵權(quán)。相對于歐盟，美國法院更側(cè)重于對“混淆可能性”的客觀判斷，即使存在差異，只要這些差異不會導(dǎo)致“混淆可能性”的產(chǎn)生，那么平行進口就不會構(gòu)成商標侵權(quán)。
