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商標(biāo)的變形使用構(gòu)成對原商標(biāo)使用的可能性

實(shí)踐中，將原商標(biāo)與其他標(biāo)識(shí)共同使用是否視為對原商標(biāo)的使用？北京市高級人民法院在近期審結(jié)的“友信”商標(biāo)案[注]中給出了否定答案。該案判決認(rèn)為，友信擔(dān)保公司的名片所示標(biāo)志為橫向排列的“友信”及圖，筆記本所示標(biāo)志為“濟(jì)南友信JINANYOUXIN及圖”“友信擔(dān)保YOUXIN GUARANTEE及圖”，購物袋所示標(biāo)志為“濟(jì)南友信及圖”，均與復(fù)審商標(biāo)“友信”不同，因此不能證明其對復(fù)審商標(biāo)的使用。雖然判決結(jié)果并無大爭議，但遺憾的是，法院沒有論證為什么該使用情形不構(gòu)成對注冊商標(biāo)的使用。此外，同樣是由北京高級人民法院做出的“SAGA DE R”商標(biāo)案[注]判決中，法院認(rèn)為，雖然復(fù)審商標(biāo)標(biāo)志與實(shí)際使用的“SAGAR”或“SAGA”標(biāo)志存在一定差異，但并未改變復(fù)審商標(biāo)標(biāo)志的顯著特征，相關(guān)公眾仍能將該實(shí)際使用標(biāo)志與羅斯柴爾德公司建立關(guān)聯(lián)，該標(biāo)志發(fā)揮了復(fù)審商標(biāo)的標(biāo)志功能，可以構(gòu)成對原商標(biāo)的使用。
對比上述兩個(gè)判決結(jié)果相反的案件，不難發(fā)現(xiàn)“友信”案中的變形使用行為是添加了注冊商標(biāo)不包含的要素，且改變了文字排列方式，變形商標(biāo)的形、音、義都與注冊商標(biāo)有較大程度的不同，著實(shí)無法視為對注冊商標(biāo)的使用?！癝AGA DE R”案中的變形商標(biāo)的要素是能被注冊商標(biāo)完全囊括的，且復(fù)審商標(biāo)為“SAGA DE R”，其中字母“DE”來自拉丁語，有“……的”之含義，而字母“R”是羅斯柴爾德公司企業(yè)名稱的首字母，其整體可以理解為“羅斯柴爾德男爵拉菲集團(tuán)股份有限公司的‘SAGA’商標(biāo)”。[1]由于“DE”與“R”并非注冊商標(biāo)的顯著特征，使用“SAGAR”或“SAGA”標(biāo)志可視為使用了注冊商標(biāo)。
可見，雖然法院并未在個(gè)案判決中深入論述為何變形商標(biāo)的使用可視為對注冊商標(biāo)的使用，但在我國司法實(shí)踐中已基于《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第26條第2款承認(rèn)了商標(biāo)的變形使用構(gòu)成對原商標(biāo)的使用的可能性。此外，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》同樣以主要部分和顯著特征是否發(fā)生變化來認(rèn)定變形前后二商標(biāo)是否具有同一性，[注]為我國法院審理此類案件提供了審判思路。再者，我國上述條款均符合《巴黎公約》第5條C(2)規(guī)定的：商標(biāo)所有人使用的商標(biāo)，在形式上與其在本聯(lián)盟國家之一所注冊的商標(biāo)形式只有一些要素不同，而并未改變其顯著性的，不應(yīng)導(dǎo)致注冊無效，也不應(yīng)減少對商標(biāo)所給予的保護(hù)。
此種可能性在歐盟司法實(shí)踐中也被承認(rèn)。在LEVIS案[注]中，歐盟法院認(rèn)為，將注冊商標(biāo)“LS Tab”與其他商標(biāo)“Levi's”混用或者作為混合商標(biāo)的一部分，若相關(guān)公眾能夠感知到此商標(biāo)的顯著性和獨(dú)立性，則可以認(rèn)為使用了該商標(biāo)。又如Specsavers案[注]中，歐盟法院認(rèn)為商標(biāo)使用形態(tài)與注冊形態(tài)的差異并不影響注冊商標(biāo)的顯著性，若變形商標(biāo)只是將文字疊加于原圖形商標(biāo)上，則可認(rèn)為該使用構(gòu)成對原圖形商標(biāo)的使用。立法方面，歐共體指令89/104號(hào)第10條2(a)規(guī)定：只要沒有改變注冊商標(biāo)顯著特征，對變形商標(biāo)的使用可以作為不使用注冊商標(biāo)的抗辯理由，[注]也即對變形商標(biāo)的使用可視為對注冊商標(biāo)的使用。
美國同樣認(rèn)可商標(biāo)的變形使用構(gòu)成對原商標(biāo)的使用的可能性。根據(jù)美國《商標(biāo)審查指南》第1604章第13節(jié)：實(shí)際使用的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)與注冊商標(biāo)實(shí)質(zhì)上相似，僅僅改變背景或做現(xiàn)代化處理等是允許的，但重大改變不視為對注冊商標(biāo)的使用。[注]在Jack Wolfskin v. New Millennium Sports案[注]中，原告New Millennium的注冊商標(biāo)為KELME字樣加一個(gè)爪印圖形，實(shí)際使用時(shí)將字體風(fēng)格和爪印畫風(fēng)都做了一定變動(dòng)。被告欲注冊一個(gè)內(nèi)容為傾斜爪印圖案的圖形商標(biāo)，原告認(rèn)為該商標(biāo)存在混淆其注冊商標(biāo)的可能性，提出異議。被告則以原告并未實(shí)際使用該注冊商標(biāo)，構(gòu)成對該商標(biāo)的放棄為由進(jìn)行抗辯。針對被告的抗辯理由，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，即使字體風(fēng)格有所變動(dòng)，該變形商標(biāo)仍包含了KELME這一主要文字以及爪印圖形。這一微小的調(diào)整不足以使消費(fèi)者認(rèn)為這是兩個(gè)不同的商標(biāo)，對其使用可視為對注冊商標(biāo)的使用。只有當(dāng)商標(biāo)權(quán)人使用的變形商標(biāo)創(chuàng)造了相當(dāng)?shù)?、持續(xù)的商業(yè)印象時(shí)，才可認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人放棄了原注冊商標(biāo)。同樣，在Torres v. Cantine Torresella S.r.l.案[注]中，法院認(rèn)為若變形使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)相比沒有重大變化，則可以允許商標(biāo)權(quán)人依據(jù)對變形商標(biāo)的使用申請變更注冊商標(biāo)，即認(rèn)同變形商標(biāo)的使用可視為注冊商標(biāo)的使用。
在加拿大Munsingwear Inc v. Promafil Canada Ltée案[注]中，相似的觀點(diǎn)也得到了法院支持。該案原告Munsingwear Inc的注冊商標(biāo)為體型較為瘦小的企鵝形象，但其實(shí)際使用的是體型較為肥胖的企鵝形象標(biāo)志。由此，被告Promafil以該注冊商標(biāo)被拋棄為由主張撤銷原告的注冊商標(biāo)。一審法院認(rèn)為原告實(shí)際使用的“肥胖企鵝”圖標(biāo)與其注冊商標(biāo)“瘦企鵝”視覺上有很大不同，差異范圍已不屬于非顯著特征，相關(guān)公眾可能會(huì)認(rèn)為二商標(biāo)不屬于同一商標(biāo)權(quán)人。然而，加拿大聯(lián)邦法院推翻了一審法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為上述變形僅為細(xì)節(jié)變動(dòng)，涉案二商標(biāo)的主要特征均為四肢伸展、著裝正式的企鵝，且企鵝的頭部、嘴部和肢體都很相似。商標(biāo)法并不要求實(shí)際使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)完全一致。[注]加拿大聯(lián)邦上訴法院同樣認(rèn)為，如果變形商標(biāo)維持了注冊商標(biāo)的主要特征并且差異本身并不至于誤導(dǎo)相關(guān)購買者，那么變形使用并不會(huì)導(dǎo)致不利結(jié)果。

標(biāo)簽：天水淮安北海楊凌江蘇天門酒泉婁底

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