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商標(biāo)權(quán)注冊取得模式反思

1.法國商標(biāo)權(quán)注冊取得模式介析
法國1857年《注冊商標(biāo)法》是世界上第一個以立法形式確立商標(biāo)權(quán)注冊取得模式的法典。在實行注冊取得模式的國家與地區(qū)，商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的唯一途徑是注冊，不注冊不享有商標(biāo)專用權(quán)。法國1964年《商標(biāo)法》規(guī)定：“單純將一個標(biāo)記作為商標(biāo)使用不產(chǎn)生任何權(quán)利。”換言之，當(dāng)注冊商標(biāo)與已使用的未注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時，優(yōu)先保護注冊商標(biāo)。注冊取得模式的優(yōu)點主要有三點：第一，權(quán)利明確穩(wěn)定，維權(quán)成本低；第二，便于國家對商標(biāo)使用情況的監(jiān)管；第三，公示制度有利于商標(biāo)交易的安全。法國對未注冊馳名商標(biāo)的保護主要體現(xiàn)在1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第711-4條的規(guī)定中，該條規(guī)定:“侵犯在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)，尤其是侵犯：1.在先注冊商標(biāo)或保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第6條之二所稱的馳名商標(biāo)……”巴黎公約所稱的馳名商標(biāo)包括未注冊馳名商標(biāo),由此可見，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》并不排斥對未注冊馳名商標(biāo)的保護。同樣實行注冊制的日本也在一定范圍內(nèi)吸收了使用取得模式的優(yōu)點。1959年《日本商標(biāo)法》在采取注冊取得模式的基礎(chǔ)上，在一定程度上保護了在先使用者的權(quán)利。從法國、日本的商標(biāo)立法來看，這兩個國家的商標(biāo)權(quán)取得制度實質(zhì)上是實行注冊取得模式，使用的因素只是在某些時候作為保護未注冊馳名商標(biāo)的考量因素。
2.我國商標(biāo)專用權(quán)注冊取得制度介析
我國《商標(biāo)法》奉行了商標(biāo)專用權(quán)注冊取得模式。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第4條、第31條和《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第19條的規(guī)定，注冊是商標(biāo)專用權(quán)獲得的唯一途徑，在注冊機制上采取先申請原則，只在概率極低的“同日申請”情況下，才考慮“誰先使用”的問題。如果是同一天提出商標(biāo)注冊申請，但申請人都沒有使用或者同日開始使用的，那么通過協(xié)商或者抽簽的方式來決定。商標(biāo)注冊不以商標(biāo)的實際使用為前提，即使是“意圖使用”的要求都不需要。換言之，我國《商標(biāo)法》規(guī)定的注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度，仍然以“注冊即為財產(chǎn)”作為理論范式，將作為公示手段的注冊當(dāng)作商標(biāo)授權(quán)的依據(jù)，并賦予注冊取得效力的唯一性、絕對性和至上性。如此，注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度難免再度異化為一種形式化的“官僚財產(chǎn)”。②本文之所以稱我國奉行商標(biāo)專用權(quán)注冊取得模式，實乃因為在我國通過商標(biāo)使用仍然可以獲得不完整的商標(biāo)權(quán)，但通過商標(biāo)使用通常無法獲取商標(biāo)專用權(quán)（馳名商標(biāo)是個事實上的例外），這也是本文將商標(biāo)權(quán)作廣義與狹義二分化界定的緣故。由此可見，我國商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)取得模式為混合模式，但商標(biāo)專用權(quán)的取得模式為注冊取得模式，而我國《商標(biāo)法》所標(biāo)榜的商標(biāo)權(quán)取得模式為注冊取得模式。
商標(biāo)權(quán)注冊取得模式推崇者認(rèn)為，商標(biāo)使用要求雖具有守護商標(biāo)注冊制度上的誠實信用原則的功能，但無法否定商標(biāo)注冊制度的巨大功利價值，若無注冊制度的規(guī)制，難以形成有序的良性競爭秩序?！白灾贫仍谒椒▽用嫔厦鞔_了商標(biāo)權(quán)利的歸屬和保障了交易安全，公法層面上又有助于國家對于商標(biāo)的適度管理和監(jiān)控?！雹僮匀粰?quán)利較為抽象與模糊，功利主義的設(shè)計是法定權(quán)利成為可操作的具體權(quán)利的可靠條件。②但是，單一注冊制也有以下兩個主要缺陷：第一，嚴(yán)格以注冊作為取得商標(biāo)權(quán)的前提不利于對未注冊商標(biāo)尤其是未注冊馳名商標(biāo)和具有一定影響商標(biāo)的保護，背離了人們關(guān)于公平正義的樸素道德觀，使相關(guān)立法及判例難以建立公信力；第二，容易造成商標(biāo)囤積及商標(biāo)閑置現(xiàn)象，令人相信《商標(biāo)法》鼓勵通過注冊進行“符號圈地”，最終產(chǎn)生了大量注冊者“釣魚”的現(xiàn)象，而真正需要使用商標(biāo)的經(jīng)營者的可用資源越來越少。當(dāng)然，這些缺陷是以將商標(biāo)注冊作為獲得商標(biāo)專用權(quán)的絕對的、唯一的、至上的條件為前提的。實際上，若是轉(zhuǎn)換一種視角，并對之進行合理的改造，則上述缺陷即不復(fù)存在。
3.我國的商標(biāo)注冊應(yīng)是一種展現(xiàn)商標(biāo)專用權(quán)存在的初始證據(jù)
域外立法對于注冊的效力定位對我們準(zhǔn)確定位注冊之效力有頗多啟發(fā)。《印度商標(biāo)法》第31條規(guī)定：“注冊為商標(biāo)權(quán)有效的初始證據(jù)。”《埃及知識產(chǎn)權(quán)法》第65條規(guī)定：“除非有證據(jù)表明第三方已經(jīng)在使用，否則凡進行商標(biāo)注冊并自注冊之日起已使用5年者，應(yīng)被視為注冊商標(biāo)的所有人?！庇《扰c埃及將注冊視為一種確認(rèn)商標(biāo)權(quán)有效的初始證據(jù)，但在先使用人有權(quán)利舉證推翻這種注冊效力。長久以來，“《商標(biāo)法》都將注冊定位為商標(biāo)權(quán)取得的手段和工具，并賦予注冊取得商標(biāo)權(quán)效力的至上性、唯一性和排他性......導(dǎo)致為程序的注冊被異化為實體意義上的授權(quán)，也為注冊機關(guān)‘壟斷性尋租’提供了可能。”③我國注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度存在的根本問題不在于注冊制度本身，而在于對注冊效力定位錯誤，法律賦予了注冊以權(quán)利取得的絕對效力。商標(biāo)注冊不是行政授權(quán)行為，更不是行政特許，而應(yīng)當(dāng)是對通過使用產(chǎn)生之商標(biāo)私權(quán)予以成文法上的認(rèn)可。商標(biāo)注冊也不是分配商譽的過程，而是對商譽的一種制定法上的確認(rèn)。只有這樣定位商標(biāo)注冊的性質(zhì)和功能，才不會出現(xiàn)商標(biāo)權(quán)注冊取得“制度性供給過剩”的現(xiàn)象，使商標(biāo)注冊機制回到應(yīng)有的價值定位上來。
堅持使用取得主義或許可能會忽視注冊制度的便利功能，但是，注冊不應(yīng)當(dāng)成為一種權(quán)利的獲得緣由，它僅僅代表一種公示手段（初始證據(jù)）。抽象的權(quán)利仍舊是一種權(quán)利，法律不會無緣無故地創(chuàng)設(shè)一項權(quán)利，法律亦不會妄加斷送基于合法勞動獲得的私權(quán)。如果說法典記載了某項權(quán)利，便認(rèn)為該項權(quán)利是法律授予的，則顯得與現(xiàn)實不符；法典只是描述了某項權(quán)利，并使得該項權(quán)利成為人們可以便利觀察到的權(quán)利。商標(biāo)法上的注冊制度是為了鼓勵人們進行有使用目的的注冊，以便在滿足私人商標(biāo)使用需求與優(yōu)化商標(biāo)管理秩序之間取得最大化的功利。若無法合理重構(gòu)我國的商標(biāo)權(quán)取得模式，則可以退而求其次。故而，即使在注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度下，亦應(yīng)當(dāng)基于平衡利益原則的考慮，適度保護馳名商標(biāo)所有人的合法權(quán)利；基于商標(biāo)正當(dāng)使用原則、商標(biāo)法宗旨以及誠實信用原則，適度保護未注冊商標(biāo)利益人。在我國當(dāng)下的商標(biāo)權(quán)取得模式下，商標(biāo)使用獲得的商標(biāo)權(quán)仍是一種不完整的商標(biāo)權(quán)，且這種不完整的商標(biāo)權(quán)的獲得亦需要一定的條件。若未注冊商標(biāo)人的真誠使用在不侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)時，這即會帶給其一定的正當(dāng)利益，這種正當(dāng)利益在滿足一定的條件時即可上升為一種權(quán)利。利益的獲取與利益沖突的解決皆需要評價利益的正當(dāng)性，惟有獲得正當(dāng)性評價的利益方可質(zhì)變?yōu)槟撤N權(quán)利。①這種正當(dāng)性評價無疑屬于正義的課題范疇，權(quán)利的內(nèi)核即正義，而正義是某種利益轉(zhuǎn)換為權(quán)利的中介。

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