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外觀設(shè)計專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)相沖突的判斷

（一）現(xiàn)有理論
按照專利法和專利審查指南對外觀設(shè)計和商標(biāo)權(quán)的上述規(guī)定，在無效程序中如何做出準(zhǔn)確的判斷呢？下面將從判斷的理論與實踐兩個方面做詳細(xì)分析。
一般來說，按照專利審查指南的規(guī)定在判斷外觀設(shè)計專利權(quán)與在先商標(biāo)權(quán)相沖突時應(yīng)當(dāng)滿足下述三個構(gòu)成要件：（a）涉案專利產(chǎn)品與在先商標(biāo)所應(yīng)用的商品屬于相同或者相近種類；（b）涉案專利中使用了與在先商標(biāo)相同或者相似的設(shè)計；（c）誤導(dǎo)相關(guān)公眾或造成相關(guān)公眾將涉案專利相關(guān)設(shè)計與在先商標(biāo)混淆，損害商標(biāo)所有人的相關(guān)合法權(quán)利或者權(quán)益。
（二）審查實務(wù)中存在的爭議
審查實務(wù)中對上述三個要件的判定分別會遇到不同問題，關(guān)于（a）要件，由于產(chǎn)品本身已確定，與認(rèn)定產(chǎn)品種類相關(guān)的產(chǎn)品用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道和消費群體也容易確定，因此（a）要件在實務(wù)判斷中出現(xiàn)爭議較容易解決。關(guān)于（b）要件，涉案專利中的相關(guān)設(shè)計與在先商標(biāo)的相同、相似的對比判斷，原則上采用商標(biāo)的相同、相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此判定該要件時存在的問題與商標(biāo)審查過程中遇到的相應(yīng)問題較為一致，這部分內(nèi)容本文不做重點討論。
關(guān)于（c）要件的判定，一種觀點認(rèn)為只要涉案專利存在與在先商標(biāo)相同或相似的設(shè)計內(nèi)容便存在誤導(dǎo)相關(guān)公眾的可能性，即可以得出損害商標(biāo)所有人的相關(guān)合法權(quán)利或者權(quán)益的結(jié)果，應(yīng)判定涉案專利權(quán)與在先商標(biāo)權(quán)相沖突；另一種觀點認(rèn)為如果在先商標(biāo)因設(shè)計或者知名度等各種原因本身不具有顯著性，因此涉案專利即使使用了該在先商標(biāo)，如果相關(guān)公眾不會將涉案專利與在先商標(biāo)的來源和服務(wù)混淆，則二者不構(gòu)成權(quán)利沖突。初看這兩種觀點，不管從保護在先商標(biāo)權(quán)人的合法利益還是從保護專利權(quán)的利益出發(fā)都具有一定的道理。但從法理上分析，權(quán)利沖突的實質(zhì)是利益的沖突5，因此在審查實踐中除了要考慮涉案專利外觀設(shè)計是否使用了與在先商標(biāo)相同或相似的設(shè)計內(nèi)容，還應(yīng)該確定專利權(quán)的實施是否會損害商標(biāo)所有人的相關(guān)合法權(quán)利或者權(quán)益。下面結(jié)合復(fù)審委員會作出的第35952號6無效宣告請求案例對上述問題做進一步闡述。
（三）案例介紹
某無效宣告請求案件，涉及的外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品名稱為“加油站”，其申請日為2014年01月17日，專利權(quán)人為陳奕光。針對上述外觀設(shè)計專利，BP股份有限公司于2017年10月13日向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求，其理由之一是涉案專利不符合專利法第23條第3款的規(guī)定，其中采用的附件1至8為請求人在涉案專利申請日之前在中國擁有的在先注冊商標(biāo)。

涉案專利附圖
請求人認(rèn)為：涉案專利包含如下兩個圖案設(shè)計要素（1）

，其中附件1至6所示商標(biāo)分別與涉案專利的設(shè)計要素（1）比較，二者的形狀、圖案和色彩相似，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆；附件7和8的商標(biāo)分別與涉案專利的設(shè)計要素（2）比較，二者在構(gòu)圖思路和整體外形上非常相近，易使相關(guān)公眾混淆；同時還提交了其他證據(jù)用以證明請求人為著名的跨國石油公司，具有很高的知名度，因此涉案專利的實施容易導(dǎo)致消費者的混淆誤認(rèn)，涉案專利構(gòu)成與在先商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突。

附件1和附件2附圖

附件3和附件4附圖

附件5和附件6附圖

附件7附圖

附件8附圖
根據(jù)專利審查指南對相沖突的解釋可知，外觀設(shè)計專利權(quán)權(quán)利沖突的判斷，采用“將會發(fā)生的侵權(quán)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即即發(fā)侵權(quán)說理論。如果在先權(quán)利為商標(biāo)權(quán)，則以外觀設(shè)計專利權(quán)的行使是否將會侵犯他人在先商標(biāo)權(quán)為準(zhǔn)，而不考慮外觀設(shè)計專利的授予是否實際上侵犯了該商標(biāo)權(quán)。在進行判斷時，采用商標(biāo)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，即首先要對在先商標(biāo)權(quán)進行認(rèn)定，根據(jù)在先商標(biāo)權(quán)的保護范圍，將涉案專利相關(guān)設(shè)計與在先商標(biāo)權(quán)客體進行比較，如果外觀設(shè)計專利使用了在先合法商標(biāo)權(quán)的設(shè)計，從而導(dǎo)致專利權(quán)的實施將會損害在先商標(biāo)權(quán)人的相關(guān)合法權(quán)利或者權(quán)益，則認(rèn)定涉案專利與在先商標(biāo)權(quán)相沖突。在第三次專利法修改之初的理論研究階段，普遍認(rèn)為外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍較為確定，而商標(biāo)的邊界是延續(xù)性的，可以根據(jù)具體情況進行必要的延伸和拓展，具有較強的彈性，因此與在先商標(biāo)權(quán)權(quán)利沖突判斷的難點在于商標(biāo)權(quán)保護范圍的確定4。

反證1和反證2附圖

反證3附圖

反證4附圖
關(guān)于涉案專利是否與在先商標(biāo)權(quán)相沖突，按照現(xiàn)有理論的三個判斷要件，其中（a）要件比較明確二者屬于相同種類，（b）要件中涉案專利頂棚右側(cè)的綠色條紋圖案與附件1和2基本相同，左側(cè)的花朵圖案則與附件7和8差異比較明顯，且有商標(biāo)評審委員會對其作出的不相同和不相近似的裁定書7。那么按照上述對（c）要件的討論可知，本案的焦點在于，涉案專利加油站的頂棚使用了與在先商標(biāo)附件1和2基本相同的圖案和色彩設(shè)計，是否導(dǎo)致權(quán)利沖突？
合議組在無效決定中認(rèn)為，涉案專利涉及加油站，針對該類產(chǎn)品其頂棚的裝飾圖案處于顯著位置，其上通常設(shè)計為相關(guān)加油站名稱和商品標(biāo)識類logo，這也是相關(guān)公眾最容易關(guān)注的內(nèi)容，請求人提交的其他證據(jù)中的圖片也佐證了這一點。并且對于消費者而言，文字名稱和具有標(biāo)識作用的圖案logo相對于背景圖案更具備明顯的辨識力，因此，結(jié)合涉案專利各視圖可知，其頂棚設(shè)計中的“東部石油”文字和花朵圖案logo相對于其兩端的白色為底的橫條紋或綠色橫條紋設(shè)計更具有顯著性，也是能夠表明該加油站產(chǎn)品或其服務(wù)來源的主要標(biāo)識，而相對于所述標(biāo)識而言，其頂棚右側(cè)的大面積的綠色加窄黃色的橫條紋圖案設(shè)計更多的傾向于產(chǎn)品外觀設(shè)計的背景裝潢部分，在整體設(shè)計中不具有突出的顯著性。并且，結(jié)合涉案專利產(chǎn)品在實施和銷售過程中的圖片，其顯著性標(biāo)識應(yīng)當(dāng)是其“東部石油”文字標(biāo)識和花朵形圖案logo。此外，基于對請求人提交的其他證據(jù)的認(rèn)定，沒有證據(jù)能夠說明附件1至8在先商標(biāo)的知名度和顯著性，因此即使BP股份有限公司屬于大型企業(yè)，但在沒有證據(jù)表明其附件1至8在先商標(biāo)具有較高知名度和顯著性的情況下，對其在相沖突判斷時的顯著性影響則明顯要弱化考慮。
在此基礎(chǔ)上，經(jīng)過對比分析附件1和2的橫條紋設(shè)計的圖案和顏色與涉案專利相應(yīng)部位的圖案基本相同；附件3至6的橫條紋設(shè)計的圖案和顏色與涉案專利相應(yīng)部位的圖案具有差別；附件7或8的在先商標(biāo)與涉案專利的花朵形圖案logo不相同也不相似。
由于涉案專利本身在顯著位置標(biāo)有商標(biāo)（參見反證1至4），因此即使涉案專利一側(cè)頂棚的橫條紋部分與附件1或2的在先商標(biāo)相比基本相同，但由于該部分特征相對于整體設(shè)計不具有顯著性，也未起到標(biāo)明產(chǎn)品或服務(wù)來源的作用，且請求人也沒有證據(jù)能夠證明所述在先商標(biāo)具有顯著性的情形下，因此對相關(guān)公眾而言不會將涉案專利中的該部分設(shè)計誤認(rèn)為在先商標(biāo)的產(chǎn)品或服務(wù)，也不會導(dǎo)致相關(guān)公眾與在先商標(biāo)相混淆，從而不會損害在先商標(biāo)所有人的相關(guān)合法權(quán)利或者權(quán)益，即涉案專利與請求人在先取得的商標(biāo)權(quán)不沖突，涉案專利相對于在先商標(biāo)符合專利法第23條第3款的規(guī)定。
（四）案例分析
由上述案例可知，在無效程序有關(guān)外觀設(shè)計與商標(biāo)權(quán)相沖突的判斷中，不能因涉案專利使用了在先商標(biāo)的圖案就簡單地得出二者存在權(quán)利沖突的結(jié)論，在具體案件中還應(yīng)當(dāng)考慮是否有證據(jù)證明在先商標(biāo)的知名度和顯著性，而當(dāng)沒有證據(jù)證明在先商標(biāo)的知名度和顯著性的情況下，如果涉案專利外觀設(shè)計的部分區(qū)域使用了與在先商標(biāo)相近的圖案，而涉案專利在顯著位置已標(biāo)明其自身商標(biāo)或顯著性標(biāo)識，足以表明涉案專利產(chǎn)品的來源或服務(wù)，則涉案專利產(chǎn)品在實施過程中，其商標(biāo)或顯著性標(biāo)識通常不會誤導(dǎo)相關(guān)公眾并使其與在先商標(biāo)產(chǎn)生混淆，也不會導(dǎo)致涉案專利與在先商標(biāo)權(quán)相沖突。

標(biāo)簽：興安盟三沙東營龍巖攀枝花德宏漯河海北

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