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競價(jià)排名中的商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭

競價(jià)排名也稱關(guān)鍵詞推廣，是利用搜索引擎進(jìn)行商業(yè)推廣的一種方式，也叫關(guān)鍵詞推廣。搜索引擎服務(wù)商將競價(jià)者的網(wǎng)頁鏈接與某關(guān)鍵詞相聯(lián)系，向競價(jià)者收取一定費(fèi)用后，將競價(jià)者的網(wǎng)頁鏈接在搜索結(jié)果中排序提前。與自然搜索結(jié)果不同，競價(jià)排名中的搜索結(jié)果加入了人工干預(yù)。本文將競價(jià)排名中的商標(biāo)使用分為兩種，一種是，僅將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞；另一種是，將他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)包含在標(biāo)題、描述或者鏈接中。競價(jià)排名中的商標(biāo)使用涉及兩個(gè)主體，一是關(guān)鍵詞推廣的用戶，一是搜索引擎服務(wù)提供商。
一、競價(jià)排名中的商標(biāo)侵權(quán)
競價(jià)排名構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)主要是將他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)包含在標(biāo)題、描述或者鏈接中。是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，法院一般從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判定：
1.是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為
在傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)討論中，商標(biāo)混淆是集中研討的問題，而對(duì)于商標(biāo)使用的問題則相對(duì)關(guān)注較少。在傳統(tǒng)環(huán)境下，商標(biāo)使用的問題相對(duì)比較簡單，因?yàn)樯虡?biāo)通常是用于商品或服務(wù)上，或者廣告宣傳的媒介上，可以被用戶所感知。到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商標(biāo)使用的問題就復(fù)雜了，因?yàn)樯虡?biāo)可以在用戶感知不到的方式下被使用，例如將商標(biāo)作為一個(gè)網(wǎng)頁的內(nèi)碼使用，或者作為關(guān)鍵詞在推廣系統(tǒng)內(nèi)部使用。在關(guān)鍵詞推廣中，商標(biāo)會(huì)在兩個(gè)階段中被使用：第一，是將商標(biāo)作為關(guān)鍵詞置于關(guān)鍵詞服務(wù)提供者的推廣系統(tǒng)中，這是一種內(nèi)部單純的機(jī)械式使用(以下稱為內(nèi)部使用)。第二，是將商標(biāo)作為關(guān)鍵詞放置于搜索結(jié)果頁面的推廣標(biāo)題、推廣信息(上述兩者可合稱為推廣鏈接)，即外部使用。[1]法院在判斷是否屬于商標(biāo)性的標(biāo)準(zhǔn)是是否能夠區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，內(nèi)部使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用。
2.是否在相同或類似商品、服務(wù)上使用了與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)
判斷商品或者服務(wù)是否相同或類似，一般綜合考慮商品服務(wù)分類表和商品服務(wù)的消費(fèi)渠道等因素。
3.是否足以造成混淆
商標(biāo)混淆是商標(biāo)侵權(quán)的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是在關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)問題上，我國學(xué)界主張適用初始興趣混淆。即使網(wǎng)絡(luò)用戶在點(diǎn)開競價(jià)者的網(wǎng)頁之后能夠分別出競價(jià)者提供的商品或者服務(wù)不同于商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù)，也構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。一般法院在認(rèn)定是否構(gòu)成混淆時(shí)考慮兩個(gè)方面，商品或服務(wù)是否相同或者相似和商標(biāo)是否相同或者相似。
二、競價(jià)排名中的不正當(dāng)競爭
競價(jià)排名中使用他人商標(biāo)構(gòu)成不正當(dāng)競爭主要是僅將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞使用。在商標(biāo)侵權(quán)問題上，《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》是特別法與一般法的關(guān)系，無法使用《商標(biāo)法》時(shí)才會(huì)適用《反不正當(dāng)競爭法》。競價(jià)排名中商標(biāo)使用在不構(gòu)成《商標(biāo)法》五十七條規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)時(shí)才會(huì)考慮是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
1.是否構(gòu)成競爭關(guān)系
認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為并不以經(jīng)營者之間存在直接的競爭關(guān)系或處于同一行業(yè)為條件。在商機(jī)在線(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與天津市意典美聞食品有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中作為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的商機(jī)在線公司，與從事比薩類產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營及加盟連鎖業(yè)務(wù)的意典美聞公司之間不具有直接的競爭關(guān)系，但商機(jī)在線公司經(jīng)營的28商機(jī)網(wǎng)所提供服務(wù)的內(nèi)容主要是“餐飲小吃”、“服裝鞋帽”等各類日常用品、生活服務(wù)及其商家的招商加盟信息，兩者推廣的內(nèi)容和面對(duì)的客戶亦存在交叉與重合，于是法院認(rèn)定兩者具備反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的競爭關(guān)系。[2]
2.是否違反誠實(shí)信用原則
《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定“經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！痹谏虣C(jī)在線(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與天津市意典美聞食品有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中商機(jī)在線公司通過百度網(wǎng)站的推廣服務(wù)，將與意典美聞公司注冊(cè)商標(biāo)文字部分相同的“美聞比薩”字樣作為關(guān)鍵詞供網(wǎng)絡(luò)用戶搜索，并鏈接至其所經(jīng)營的28商機(jī)網(wǎng)站，雖不足以讓用戶對(duì)兩者所提供商品及服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，但致使用戶在輸入“美聞比薩”這一關(guān)鍵詞尋找相關(guān)信息時(shí)，會(huì)在查詢結(jié)果(推廣鏈接)中發(fā)現(xiàn)商機(jī)在線公司設(shè)置的網(wǎng)站鏈接，表明商機(jī)在線公司主觀上具有利用“美聞比薩”的良好信譽(yù)吸引相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力，進(jìn)而增加其網(wǎng)站的點(diǎn)擊率的意圖，同時(shí)節(jié)省了其本應(yīng)付出的廣告宣傳成本。該行為分散了用戶對(duì)注冊(cè)商標(biāo)所涉產(chǎn)品及相關(guān)服務(wù)的注意力，減輕了用戶訪問涉案商標(biāo)權(quán)利人產(chǎn)品及服務(wù)的興趣，客觀上，不當(dāng)利用了商標(biāo)權(quán)利人已取得的商譽(yù)和市場(chǎng)影響為其謀取交易機(jī)會(huì)并從中獲益，是一種不勞而獲的“搭便車”行為，違反了誠實(shí)信用原則構(gòu)成不正當(dāng)競爭。煙臺(tái)威力獅汽車服務(wù)用品有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案中淘寶在谷歌上使用威力獅汽車服務(wù)用品有限公司的商標(biāo)“威力獅”作為競價(jià)排名的關(guān)鍵詞，由于未在相同或相似的商品上出現(xiàn)該商標(biāo)，并未導(dǎo)致混淆，所以法院判決不構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)，如果威力獅汽車服務(wù)用品有限公司選擇違反誠實(shí)信用原則構(gòu)成不正當(dāng)競爭之訴[3]，若兩者構(gòu)成競爭關(guān)系很有可能獲得法院的支持。
三、搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)
在涉及搜索引擎服務(wù)提供商關(guān)鍵詞廣告的商標(biāo)侵權(quán)案件中，應(yīng)該首先判斷推廣客戶的行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，如果推廣客戶的行為不構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)，則沒有必要再具體分析搜索引擎服務(wù)提供商的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)，因?yàn)樗阉饕娣?wù)提供商間接侵權(quán)責(zé)任的成立必須以直接侵權(quán)責(zé)任的存在為前提。若推廣客戶的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，則需要繼續(xù)分析搜索引擎服務(wù)提供商的行為是否構(gòu)成間接侵權(quán)行為，應(yīng)適用我國《商標(biāo)法》第57條第6項(xiàng)的規(guī)定，即主要從主觀狀態(tài)是否為知曉或應(yīng)當(dāng)知曉，以及客觀上是否提供了幫助行為兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定。在責(zé)任承擔(dān)方式上，應(yīng)使搜索引擎服務(wù)提供商與推廣客戶承擔(dān)連帶責(zé)任。[4]若推廣客戶的行為構(gòu)成不正當(dāng)金正，搜索服務(wù)提供商對(duì)推廣客戶提供了幫助行為，并且具有主觀過錯(cuò)，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第九條“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?br>

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