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“相同的注冊商標(biāo)”的認定

在實務(wù)中，存在兩種觀點：一是狹義說，即認為“相同商標(biāo)”僅指假冒注冊商標(biāo)與真實注冊商標(biāo)完全一致；二是廣義說，也即通說，指假冒注冊商標(biāo)與真實注冊商標(biāo)完全相同或者基本相同。狹義說對法條的理解過于嚴苛，這類情況基本限于行為人通過偷、騙、撿等方式獲取，或者注冊商標(biāo)所有人非法提供，不能合理保護商標(biāo)專用權(quán)和消費者合法權(quán)益。
筆者同意第二種觀點?！兑庖姟返诹鶙l也對廣義說進行了肯定，并列舉了三種可以認定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的情況，同時又保留了“其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”的兜底條款?；鞠嗤瑧?yīng)當(dāng)是介于“完全相同”與“近似”之間，采取一般消費者的一般注意力為認定標(biāo)準(zhǔn)。“基本相同”是指一般消費者盡一般注意力來看，無法進行區(qū)分。“近似”則是指一般消費者盡一般注意力來看，會發(fā)現(xiàn)存有差異。因為一般的消費者在購買商品時不可能隨身攜帶樣品，而是將商品與自身的記憶進行比對，所以筆者認為應(yīng)當(dāng)采取隔離觀察與整體觀察的方法來進行判斷，即將目標(biāo)商品隔離開，從商品整體進行觀察和判斷。具體分析如下：
（一）視覺上基本無差別
1．文字商標(biāo)。筆者認為文字商標(biāo)要認定視覺上基本無差別，前提必須是文字相同。文字不同的商標(biāo)，即使文字再相似，實踐中確會誤導(dǎo)公眾，如“康師傅”與“康帥傅”，也僅能認定為近似商標(biāo)。那么文字相同、字體不同的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)如何認定？筆者認為，消費者在購買文字商標(biāo)的商品時，憑借的是對文字本身的記憶，而非是文字的字體，在文字完全相同，僅僅修飾、字體、順序等非核心要件不同的情況下，應(yīng)當(dāng)認定視覺上基本無差別。
2．圖形商標(biāo)。消費者在購買圖形商標(biāo)的商品時，對于商標(biāo)的直觀印象最為重要，因此圖形的整體視覺效果起到?jīng)Q定性作用。若整體相似，僅存在通過直觀感受無法察覺到的細微差別，就應(yīng)當(dāng)認定為視覺上基本無差別。
司法實踐中有諸多典型案例，如“鳳凰”牌自行車的注冊商標(biāo)，鳳凰的尾部羽毛有12根,行為人假冒了11根羽毛的“鳳凰”注冊商標(biāo)，法院判定符合“基本相同”，筆者持相同觀點。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)采用構(gòu)成要素是否在實質(zhì)上相同來進行判定，而11根羽毛的“鳳凰”與12根羽毛的“鳳凰”的結(jié)構(gòu)要素在實質(zhì)上并不相同，因此不應(yīng)當(dāng)認定兩者為基本相同的商標(biāo)。筆者認為該理論過于嚴苛，該學(xué)者試圖從解決多少根羽毛可以不予認定基本相同的詰問而提出該學(xué)說，雖然規(guī)避了行為人仿造多少根羽毛的“鳳凰”商標(biāo)才能認定“近似”的問題，但是按照該學(xué)者的理論，若原注冊商標(biāo)有1000根羽毛，行為人仿造了999根羽毛的注冊商標(biāo)，就不應(yīng)當(dāng)認定為“相同注冊商標(biāo)”，這樣無法保護我國商標(biāo)管理制度以及注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)。實踐中應(yīng)當(dāng)通過整體觀察、隔離觀察，以一般消費者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。筆者認為可以引入第三方調(diào)查機構(gòu)，通過隨機抽樣的方式，抽選一般消費者對爭議商標(biāo)與注冊商標(biāo)進行是否相同商標(biāo)的判斷，由第三方調(diào)查機構(gòu)客觀地進行數(shù)據(jù)匯總，提供給司法人員作為參考。
3．組合商標(biāo)。筆者認為，在組合商標(biāo)可以區(qū)分顯著部分和非顯著部分的情況下，顯著部分要求完全相同，非顯著部分則達到近似即可認定為相同的注冊商標(biāo)。而在無法進行區(qū)分顯著部分與非顯著部分的情況下，只要兩個商標(biāo)之間有任何一部分差別較大，就不能認定為基本相同。
4．商標(biāo)顏色的認定。顏色是商標(biāo)的重要組成部分，對于商標(biāo)也起著重要作用?，F(xiàn)在隨著知識產(chǎn)權(quán)保護的力度逐漸加大，顏色商標(biāo)也開始出現(xiàn)。筆者認為，針對商標(biāo)顏色的認定，應(yīng)當(dāng)從顏色的種類與顏色的深淺兩方面分析。以顏色的種類作為認定標(biāo)準(zhǔn)，如紅、黃、藍等基本大類。顏色大類不同的，不能認定為基本相同。但若顏色種類相同，僅僅顏色的深淺程度不同，如藍色中分為深藍、淺藍等，則應(yīng)當(dāng)認為基本相同。
（二）對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)
正如前所述，筆者認為司法人員在認定假冒注冊商標(biāo)是否會誤導(dǎo)公眾時，不能以自身經(jīng)驗、專業(yè)身份等作為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以一般消費者的一般注意力進行判定。如果通過隔離、整體觀察，并盡一般注意力后，一般消費者看來實則相同，從而誤認兩者為相同商品，應(yīng)當(dāng)認定為“基本相同”；而若僅使消費者對商品的來源或者與原注冊商標(biāo)的商品的關(guān)聯(lián)產(chǎn)生誤認，只能認定為“近似”。

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