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論商標先用權(quán)之在先使用

一、在先使用之“在先”的界定
確定商標使用人是否依《商標法》第59條第3款的規(guī)定享有商標先用權(quán)，其前提是確定商標使用人是否構(gòu)成對爭議商標的在先使用，其關(guān)鍵在于確定在先使用的時間界限。從法條的規(guī)定來看，涉及到兩個時間點：其一，“商標注冊人申請商標注冊前”這一時間點；其二，“先于商標注冊人使用”這一時間點。
對于第一個時間點標準，目前學界仍有不同的看法：第一種觀點認為，應(yīng)以商標注冊申請日作為確定在先使用的時間界限。第二種觀點認為，商標自初審公告之日起為公眾所知悉，因此應(yīng)以初步公告的時間確定在先使用的時間。第三種觀點認為，商標自核準注冊之日起生效，因此在先使用的參照標準是商標被核準注冊之日。
筆者比較認同第一種觀點，我國采取的是先申請原則，注冊申請日對商標注冊人是否能夠被授予商標權(quán)至關(guān)重要。從申請注冊之日到初審公告之日中間有九個月的時間間隔，再到核準注冊之日又有三個月的時間間隔，如果將在先使用的時間界限延后至初審公告之日或者核準注冊之日，則在這一年期間內(nèi)申請注冊人的權(quán)利將存在被侵犯的較大可能性，這將不利于維持商標制度的穩(wěn)定，也不符合先用權(quán)制度設(shè)立的初衷。況且從法條原文來看，也傾向于以申請注冊日作為確定在先使用的時間界限。綜上所述，筆者較為贊同第一種觀點。
對于第二個時間點標準，要求使用人先于商標注冊人使用爭議商標才能享有先用權(quán)。商標注冊人對商標的使用，既可能在申請日之前，亦可能在申請日之后。如果使用人在商標注冊人之后使用爭議商標，那么即使在注冊申請日之前，也無法享有商標先用權(quán)。
二、在先使用之“使用”的界定
商標的使用，根據(jù)規(guī)定，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。也就是說，如果將商標用于非商業(yè)活動中，或者并不是用來識別商品來源，也就無法構(gòu)成商標法意義上的使用。
然而商標法對于商標使用者的使用程度以及使用時的主觀意圖并未做出詳細的規(guī)定。筆者認為，商標使用者對商標的使用應(yīng)該具有兩個特點：其一是實際性，其二是連續(xù)性。商標使用的實際性是指使用應(yīng)為實際使用而非象征使用。商標的使用應(yīng)起到識別商品來源的作用，否則就不能稱為實際使用。對于商標的連續(xù)使用，我國法律規(guī)定無正當理由連續(xù)三年不使用的商標應(yīng)該被撤銷，這也是為了實現(xiàn)商標識別商品來源的作用，從而防止使用者濫用商標的排他性權(quán)利，損害公共利益。以此類推，除正當理由外，在先使用人的使用也應(yīng)是連續(xù)使用，以防止在先使用人僅憑少量的幾次使用要求先用權(quán)，從而損害商標注冊人的合法利益。
關(guān)于使用者的主觀意圖，筆者認為應(yīng)當是善意使用。民商事活動以誠實信用為原則，如果法律保護行為人的惡意行為并使之獲得利益，這對其他權(quán)利人無疑是不公平的，也不符合立法的初衷。因此筆者認為，在先使用人必須善意使用爭議商標，不存在欺詐、惡意競爭等情形，才能享有先用權(quán)。
三、在先使用的限制
根據(jù)五十九條的規(guī)定，在先使用還存在三個限制：其一，在先使用人使用的商標應(yīng)為有一定影響的商標；其二，在先使用人必須在原使用范圍內(nèi)使用商標；其三，在先使用人應(yīng)在其商品上附加適當區(qū)別標識。
關(guān)于有一定影響，筆者認為，要求在先使用的商標有一定影響，恰恰是體現(xiàn)該商標需要獲得保護的必要和價值之所在，也能說明在先使用者對該商標付出了自己的心血，并不是利用先用權(quán)制度進行惡意競爭，侵犯商標權(quán)人的利益。因此筆者認為，這不僅是對注冊商標權(quán)的保護，也鼓勵在先使用人通過商標注冊保護自己的合法權(quán)益。
關(guān)于原使用范圍，筆者認為應(yīng)指地域范圍。商標的使用范圍不同于專利的使用范圍所指的生產(chǎn)規(guī)模，商標通過使用獲得影響力，這種影響一般是地域性的，因此商標也應(yīng)在一定地域內(nèi)繼續(xù)使用。
關(guān)于附加適當區(qū)別標識，筆者認為，這還是為了使商標起到識別商品來源的作用。當然，區(qū)別標識應(yīng)該是適當?shù)模恍枰鸬椒乐构娀煜淖饔?，如果對區(qū)別標識要求過高，那就是對原商標的顛覆而產(chǎn)生了一個新的商標，這也不符合先用權(quán)制度設(shè)立的初衷。
四、結(jié)語
綜上所述，筆者認為我國先用權(quán)制度的成立要件為在注冊申請日前，使用者先于商標注冊人實際使用、連續(xù)使用有一定影響力的商標，并在原地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用且在其商品上附加適當區(qū)別標識。希望立法能夠?qū)υ谙仁褂玫臉藴蔬M一步明確，從而使我國商標制度更為完善。

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