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根據(jù)立法原意商標(biāo)保護(hù)的OEM商標(biāo)的使用分析

多年來，OEM是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)一直是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域爭論的焦點(diǎn)。最近出現(xiàn)了持續(xù)的辯論，主要集中在以下三個(gè)方面：a）出口相關(guān)的OEM是否構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)；b）OEM是否滿足“在先使用”的要求，并具有防止他人通過非法手段在相同或相同商品上注冊商標(biāo)的能力；c）OEM是否可以基于商標(biāo)已連續(xù)三年未使用而為他人的取消請(qǐng)求辯護(hù)。

關(guān)于上述問題，爭論的焦點(diǎn)在于，OEM的“商標(biāo)發(fā)布”是否是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。如果不滿足上述a）的要求，則b）和c）會(huì)出現(xiàn)問題。本文總結(jié)了現(xiàn)有的判例法和普遍的文獻(xiàn)，得出的結(jié)論是，當(dāng)前關(guān)于商標(biāo)使用的爭論應(yīng)被削弱，而商標(biāo)權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)應(yīng)被削弱。

1.OEM是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

各種意見可以歸納為以下幾種：“非侵權(quán)”，“侵權(quán)”，“中立”和“侵權(quán)例外”。在所有情況下，重點(diǎn)都在于OEM中使用商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)法中的“商標(biāo)使用”。此外，法律意義上的“使用”一詞的定義特別相關(guān)。此外，確定是否制造和OEM印刷商標(biāo)是商標(biāo)侵權(quán)下商標(biāo)法規(guī)定，重要的是確定。這些問題引起了混亂，合同性質(zhì)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“地區(qū)主義”問題。

根據(jù)判例法，我們可以得出以下四種判斷：a）侵權(quán)存在賠償。b）存在侵權(quán)并酌情賠償；c）侵權(quán)存在而沒有賠償，并且d）沒有侵權(quán)。例如：

存在侵權(quán)行為并應(yīng)獲得賠償：Nike US訴Nike Esp。諾基亞訴無錫金?？萍加邢薰?；

侵權(quán)行為可酌情賠償：寧波免稅區(qū)瑞寶國際貿(mào)易有限公司訴慈溪永勝軸承有限公司；

侵權(quán)行為無償賠償：李麗莎訴廈門華美嘉進(jìn)出口有限公司；

沒有侵權(quán)行為：Hugo Boss Co. Ltd（香港）訴武夷山西樂服裝有限公司，上海申達(dá)聲學(xué)電子有限公司訴Jolida Electronics Co. Ltd（上海），鱷魚服裝有限公司訴青島瑞田服裝有限公司有限公司。

在討論OEM是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題時(shí)，我們不應(yīng)被“商標(biāo)使用”的概念所迷惑。毫無疑問，未經(jīng)使用，商標(biāo)的功能將無法實(shí)現(xiàn)。但是，如果法律法規(guī)對(duì)此OEM相關(guān)問題沒有明確解釋，則在確定OEM是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，最好參考《商標(biāo)法》的目的和宗旨，以保護(hù)商標(biāo)權(quán)利。

典型的OEM模式包括（但不限于）以下情況：

海外委托方已在其本國和出口目的地注冊了該商標(biāo)。委托OEM處理或生產(chǎn)商品，然后將產(chǎn)品出口到委托方的母國或出口目的地；

國內(nèi)委托方委托OEM加工或生產(chǎn)商品，OEM則在中國境內(nèi)交付產(chǎn)品。國內(nèi)委托方可以在中國銷售或使用全部或部分產(chǎn)品；

OEM通過自己的方式在中國生產(chǎn)商品，并將所有產(chǎn)品出口到海外目的地。

OEM是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)是一個(gè)復(fù)雜的問題。如果法律依據(jù)不充分，將商標(biāo)法中“使用”的概念局限于某些法院判決中可能會(huì)質(zhì)疑商標(biāo)的使用是有問題的。在確定原始設(shè)備制造商是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，不應(yīng)僅將其解釋局限于“使用”概念的立法意圖。該問題的解決應(yīng)基于對(duì)OEM的特征，原告的商標(biāo)注冊和使用條件，原告的注冊歷史（即明顯的商標(biāo)搶注）以及對(duì)中文的潛在影響的一般理解。商標(biāo)所有人在國內(nèi)市場甚至在相關(guān)的國際市場上以及制造商的意圖和合理的謹(jǐn)慎義務(wù)。之后，可以逐案得出OEM是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論。從本質(zhì)上講，商標(biāo)的專有權(quán)是為了保護(hù)中國的商標(biāo)所有人，使其免受任何實(shí)質(zhì)性損害，其市場份額的非法挪用或OEM造成的任何可預(yù)見的損害。

即使OEM中的商標(biāo)未在中國境內(nèi)注冊，只要OEM達(dá)到以下條件，也不應(yīng)被視為商標(biāo)侵權(quán)：a）OEM的商品進(jìn)入其商標(biāo)受到法律保護(hù)的市場，委托方在出口目的地?fù)碛猩虡?biāo)注冊）；b）所有貨物僅供出口而不能在中國境內(nèi)出售，這些可以被真誠地識(shí)別為與出口相關(guān)的合理OEM。c）沒有證據(jù)表明OEM有任何損害中國商標(biāo)權(quán)益的行為國內(nèi)和國際市場上的注冊人。OEM提供了上述情況的證據(jù)后，他們將不承擔(dān)不侵權(quán)的舉證責(zé)任。

只有缺乏意圖或沒有能力在國內(nèi)銷售產(chǎn)品的證據(jù)，才能證明所制造的所有產(chǎn)品僅供出口，不會(huì)運(yùn)到中國的客戶。因此，它不會(huì)對(duì)商標(biāo)所有人造成任何實(shí)質(zhì)性損害或不當(dāng)?shù)卣紦?jù)其市場份額，因此最終不會(huì)損害商標(biāo)權(quán)。但是，在任何其他情況下，都可能要求OEM制造商承擔(dān)更大的舉證責(zé)任，甚至被視為商標(biāo)侵權(quán)。

根據(jù)上述A，在完全與出口有關(guān)的OEM流程中，OEM不僅必須無意在中國境內(nèi)銷售產(chǎn)品，而且不得在國內(nèi)和國際市場上對(duì)中國商標(biāo)注冊人造成任何實(shí)際或潛在的影響，尤其是當(dāng)OEM已檢查了海外委托方商標(biāo)的注冊狀態(tài)，并已承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。

特別是當(dāng)中國注冊人的商標(biāo)顯然是搶占海外委托方商標(biāo)的行為時(shí)，應(yīng)該更加謹(jǐn)慎地做出這樣的判斷。

根據(jù)上面的B，OEM無法保證所交付的貨物不在中國境內(nèi)銷售或使用，也無法檢查國內(nèi)委托方的注冊狀態(tài)，這對(duì)中國商標(biāo)注冊人的市場構(gòu)成了潛在威脅。因此，根據(jù)具體情況，可以適當(dāng)?shù)貙⑵湟暈樯虡?biāo)侵權(quán)。在這種情況下，OEM的舉證責(zé)任將更為沉重，應(yīng)仔細(xì)考慮他們是否已履行了謹(jǐn)慎的職責(zé)。

在上面的C中，如果中國商標(biāo)注冊人也在出口目的地中注冊了商標(biāo)，則這種行為可能會(huì)損害出口國中商標(biāo)注冊人的市場。為了在初期防止此類侵權(quán)，有必要將OEM視為商標(biāo)侵權(quán)。即使出口目的地只是第三國的過境貿(mào)易點(diǎn)，當(dāng)貨物到達(dá)那里時(shí)，OEM和中國商標(biāo)注冊人都沒有對(duì)貨物的控制權(quán)。因此，不能消除損壞的可能性。在這種情況下，有理由將OEM視為商標(biāo)侵權(quán)。

2. OEM是否對(duì)商標(biāo)具有事先使用和足夠的影響力

我們認(rèn)為，即使出口不會(huì)影響某些商標(biāo)在其業(yè)務(wù)領(lǐng)域中的普及程度，但參與OEM生產(chǎn)和物流過程的經(jīng)營者并非產(chǎn)品的購買者，無論其與商品的緊密關(guān)系如何。它僅通過與制造商的業(yè)務(wù)交互和產(chǎn)品交付就知道了該商標(biāo)。這些政黨并不需要通過識(shí)別商品的來源商標(biāo)附著于加工產(chǎn)品，其中商標(biāo)不執(zhí)行其識(shí)別商品來源的功能。因此，OEM本身不一定構(gòu)成未注冊的商標(biāo)。在無印良品案中，最高法院指出，證據(jù)“不足以證明其在先使用，并且該商標(biāo)具有影響力”，盡管如此，這仍使人們對(duì)法院是否意味著“ OEM不構(gòu)成商標(biāo)使用權(quán)”的理解有所混淆?；颉笆褂昧松虡?biāo)，但沒有形成足夠的影響力”。

但是，對(duì)于趙漢良一案，北京市高等法院一審判決推翻了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定，認(rèn)為事先使用該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)使帶有商標(biāo)的商品進(jìn)入交易流通和審理過程。因此，使公眾能夠通過商標(biāo)在商品或服務(wù)與其提供者之間建立聯(lián)系。商標(biāo)第32條的適用這個(gè)問題上的法律仍然有問題。本文旨在禁止通過非法手段侵犯他人的商標(biāo)。先前的使用和普及也是證明擅自占地者應(yīng)該已經(jīng)意識(shí)到他人商標(biāo)存在的條件之一。即使OEM產(chǎn)品尚未進(jìn)入中國市場，由于OEM和委托方之間的業(yè)務(wù)往來，也無法消除公眾知道商標(biāo)的可能性。除了在OEM中使用商標(biāo)的證據(jù)外，如果還有其他證據(jù)可以證明委托方的商標(biāo)已經(jīng)在公眾中廣為流傳（例如，協(xié)會(huì)和商會(huì)的證詞材料也已被接受）。商標(biāo)審查與裁決委員會(huì)和初審法院），僅因?yàn)樵摦a(chǎn)品未在中國市場進(jìn)行交易流通而拒絕使用被搶注的商標(biāo)是不合適的。

3. OEM是否可以在連續(xù)三年未使用商標(biāo)的基礎(chǔ)上為他人的撤銷請(qǐng)求辯護(hù)

商標(biāo)法第49條所規(guī)定的“使用”概念是旨在獲取或維護(hù)商標(biāo)權(quán)的“積極使用商標(biāo)”。商業(yè)活動(dòng)中任何可以將商標(biāo)鏈接到特定產(chǎn)品的行為，都應(yīng)視為對(duì)商標(biāo)的公開有效使用，可以實(shí)現(xiàn)識(shí)別原產(chǎn)地的功能并保持注冊狀態(tài)。

我們認(rèn)為，商標(biāo)注冊的存在和維持對(duì)以注冊為先決條件的權(quán)利人來說具有重要意義。如果由于需要判斷與出口相關(guān)的OEM侵權(quán)問題而被視為絕對(duì)“未使用”，它將以另一種方式給權(quán)利人帶來損害。

商標(biāo)法第49條的規(guī)定是為了防止在權(quán)利人不使用商標(biāo)資源時(shí)浪費(fèi)商標(biāo)資源。此外，正如最高法院在“ Castel”案中的意見所建議的那樣，設(shè)置該條款的法律目的是激活商標(biāo)資源并清理未使用的商標(biāo)資源，而不僅僅是取消商標(biāo)。因此，建立連續(xù)三年不使用時(shí)的撤銷制度，是在敦促權(quán)利人使用商標(biāo)，而不是因不使用商標(biāo)而受到處罰。在應(yīng)用本文時(shí)，應(yīng)小心謹(jǐn)慎，以防止商標(biāo)所有者因不慎撤銷而蒙受損失。該商標(biāo)業(yè)主在過去三年中選擇OEM而不是向中國出售商品，并不一定意味著他們將來無意向中國出售商品。因此，不應(yīng)撤銷其商標(biāo)權(quán)。

在確定在OEM中使用商標(biāo)是否足以維持商標(biāo)注冊時(shí)，應(yīng)考慮所有者是否真正有必要將其商業(yè)注冊保持商標(biāo)，以及將來是否打算在中國銷售產(chǎn)品。如果委托方已經(jīng)在中國注冊了商標(biāo)并已長期生產(chǎn)商品，我們有充分的理由不消除其將來在中國銷售商品的意圖。尤其是當(dāng)商標(biāo)所有者能夠展示其意圖時(shí)，例如產(chǎn)品廣告或內(nèi)部市場開發(fā)計(jì)劃，則應(yīng)將OEM視為商標(biāo)的公開有效使用并且應(yīng)保持注冊狀態(tài)。

退一步，即使該商標(biāo)僅由與出口相關(guān)的OEM在中國使用，這種使用也足以表明委托方有實(shí)際需要在一定程度上保留該注冊商標(biāo)，這表明該方的業(yè)務(wù)活動(dòng)在中國使用商標(biāo)。因此，保留注冊顯然是合法的。

4。結(jié)論

綜上所述，對(duì)于OEM是否屬于商標(biāo)侵權(quán)（即在某些情況下與出口相關(guān)的OEM并不構(gòu)成侵權(quán)，這在當(dāng)今爭議中占多數(shù)），我們傾向于采取“非侵權(quán)例外”的立場。）。但是，作者還認(rèn)為，爭議和研究不應(yīng)僅限于在OEM過程中在商品上附加商標(biāo)的行為是否等同于商標(biāo)的使用。我們應(yīng)著眼于商標(biāo)的核心功能，以識(shí)別商品的來源。在應(yīng)用相關(guān)法律法規(guī)時(shí)，我們還應(yīng)考慮關(guān)鍵問題，即某些OEM是否會(huì)損害商標(biāo)的實(shí)際利益和可預(yù)測的潛在利益。在中國境內(nèi)注冊的所有人。只有這樣，才能避免OEM在防止他人搶注以及保持注冊并在每一個(gè)案件中實(shí)現(xiàn)司法公正時(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)使用的困惑。

標(biāo)簽：銅仁西寧海南佛山隴南臨滄赤峰中衛(wèi)

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