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商標撤銷立法體例下的商標使用制度重構

來源：現代交際

作者：畢忠釗

從現行《商標法》對商標使用的規(guī)定及司法實踐來看，排斥僅符合形式要素的象征性使用，以解決商標閑置問題，應是現在及未來一段時間的總體立法趨向，這也與域外相關立法精神相契合。如歐盟相關立法便確立了注冊商標必須被真正使用的基本原則。通過分析我國《商標法》第一條規(guī)定的立法目的，不難看到，為防止商標注冊異化，使商標保護符合正當性，商標撤銷制度是為確保他人選擇商標自由及促進產業(yè)發(fā)展而彌補商標注冊不足的、將立法目的具體化的重要表現，應對商標使用定義條款做出嚴格的解釋，要求必須發(fā)揮商標的識別功能。由此，商標撤銷立法體例下的商標使用制度重構應在延續(xù)“否定說”基本觀點及邏輯的前提下，將相關配合制度予以細化，吸收“肯定說”觀點中的合理因素，通過制度重構最大限度地避免負面效應。

1.法定定義

應在商標撤銷制度中，進一步明確商標使用法定義中商標來源識別功能的本質屬性，使來源識別成為商標使用的前置性條件，以立法形式將司法實踐的探索經驗固定下來，在基本立法價值取向層面定紛止爭，為今后的司法實踐提供原則性指導。同時，構建相應的商標使用判斷標準，增加商標使用意圖，以及具體使用形式的規(guī)定。歐盟法院曾提出，“商標權人是否真實使用商標應與實際情況相聯系，考慮的因素包括商標的使用范圍和頻率、商品或者服務的性質、相關市場的特性等因素”，為界定真實使用提供了一個大致的判斷標準。目前，我國對于商標的使用規(guī)定過于寬泛，缺乏統(tǒng)一標準，應對真實使用予以明確規(guī)定，增加判斷使用的標準，在客觀方面增加諸如使用商標的時間、頻率、規(guī)模及效果等，判斷真實使用的條件，鑒于一些具體標準難以絕對量化，應該規(guī)定相應的參考比照對象，確定判斷原則，消除象征性使用的制度存在空間。在此基礎上，也應為商標的維持性使用保留存在空間，對頻率低、使用范圍小、市場占有份額不高，但有計劃的、持續(xù)的、定向的商標使用應予以認可，避免絕對化標準下可能造成的對商標權人的不公平現象，以保障某些企業(yè)的商標戰(zhàn)略與策略。

2.使用基本框架

確立商標撤銷制度商標使用基本框架，了解商標使用特殊情形的相關規(guī)定，為司法實踐提供明確的裁判依據，避免在司法實踐中因審判者的個人理解差異而產生類似案件不同判的現象；更重要的是，司法實踐在一定程度上超越了《商標法》的某些原則性規(guī)定，需通過制度將司法實踐中形成共識的經驗，及時納入立法環(huán)節(jié)，促進商標撤銷制度體系的完善。這包含以下兩方面內容：第一，違反行政法的“使用”問題。商標權人違反行政法的相關規(guī)定使用商標的行為是否構成“使用”，這在“康王”案與“卡斯特”案中產生了分歧。在“康王”案中，云南滇虹公司提供的證據缺少我國法律規(guī)定中應有的衛(wèi)生許可證和生產許可證標注，本案的原審法官據此認為，產品包裝不符合我國法律規(guī)定就投入生產銷售，屬于違法的商標使用，從而認定該商標應當撤銷。而在“卡斯特”案中，最高人民法院則認為，“注冊商標公開、真實地使用了商標，體現了商標的識別功能，其最初的使用行為并沒有違反相關法律規(guī)定”，從而不適用于“撤三”規(guī)定。商標撤銷制度設立的根本目的在于清理“死商標”，讓商標發(fā)揮應有功能，商標使用符合“撤三”規(guī)定的，應視為商標法意義上的使用，違反行政法的使用，不應成為撤銷理由。第二，不改變顯著性的“使用”問題。不改變顯著性的“使用”是指商標在使用過程中所使用的圖標與注冊時不一致，在商標的字體、顏色、結構上做了一些改變?！渡虡朔ā废嚓P條文中規(guī)定，自行改變商標限期不更正則予以撤銷，跟域外相關法律及國內的司法實踐存在矛盾?！渡虡朔ā分袘鞔_自行改變的形式，商標不改變其顯著性，不影響公眾判斷，在字體、顏色上的微型改變可以視為商標的真實使用，不予以撤銷，在相關的立法中應當對相關內容明確規(guī)定，以體現法律的明確性與權威性。

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