2010年最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第3條前半段指出，“人民法院在審查判斷有關(guān)標志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應(yīng)當考慮該標志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響?！睒酥颈旧砘蛘咂錁?gòu)成要素明顯違背公序良俗的情況下，該標志無法獲得注冊，并無太大爭議。對標志含義的理解不同，則可能產(chǎn)生不同適用情況。以美國為例，過往實務(wù)中對《蘭漢姆法》第2條a款“不道德”（immoral）“誹 謗 性”（scandalous）或 者“貶損”（disparage）事項的理解，首先也是審查標志的“通常及普通”之意，41也即一般含義。但《蘭漢姆法》并未要求一個標志的粗俗的含義是其唯一相關(guān)含義或最相關(guān)含義，所以審查員只需通過證明有此粗俗含義即可駁回申請。42換句話說，只要其中一種含義可能存在消極、負面影響即可認定該標志違背公序良俗。這一標準過于嚴苛，過度割裂了標志本身可能具有的豐富內(nèi)涵，移植至我國似有不妥。依照美國商標審查程序手冊2017年4月版（Trademark Manual of Examining Procedure Apr. 2017）43，如果一個標志通常含義被認為是有“不道德”或“誹謗性”的，那么即使標志也有其他非“不道德”或“誹謗性”之意，也可能會遭到駁回。44這一標準可以最大限度地確保駁回申請的科學(xué)性，值得借鑒。對通常含義的理解，則應(yīng)當以日常生活中的可見材料，比如字典、新聞、書刊雜志等輔以判斷。除了標志本身這一重要因素，判斷標志是否具有“不良影響”還應(yīng)當將其置于當代社會背景和指定商品或服務(wù)的相關(guān)市場背景下考量。某些標志僅以字面含義可能難以認定其具有不良影響，但在特定的背景下使用于指定的商品或服務(wù)則會影響公眾的情感，或者與社會公認的道德準則相悖。本文開篇提到的涉疫商標“火神山”“雷神山”等，文字取自神話傳說，承載良好祈愿和寄托，但一旦被非當?shù)亍翱挂摺贬t(yī)院關(guān)聯(lián)的申請人注冊或使用于某項商品或服務(wù)之上，則明顯違背社會普遍認同的公共利益和公共秩序，產(chǎn)生消極、負面影響。
（二）以一般社會公眾為判斷主體
“其他不良影響”作為我國《商標法》第10條第1款第8項的兜底性規(guī)定，規(guī)制的是違背公序良俗事項的情形。而公序良俗則是以全體社會公眾一直認同的道德準則為標準，因此對“其他不良影響”的判斷主體理應(yīng)從社會公眾的視角，體現(xiàn)普遍的價值理念。在“MLGB”案中，二審北京市高級人民法院堅持了這一觀點，同時認為以“商標指定使用的商品或者服務(wù)的相關(guān)公眾”得出的“判斷結(jié)論容易‘以偏概全’，不利于對社會公共利益和公共秩序的保護?！?5此前，北京市高級人民法院同樣在“叫個鴨子”案二審中，認為“按照社會公眾的通常理解，并不能從‘叫個鴨子’中解讀出超出其字面本身的其他含義，故訴爭商標使用在指定服務(wù)上并未產(chǎn)生不良影響”。46但該判決沒有得到最高法院再審支持。而在“叫個鴨子”案一審和“Going Down”案一審中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院則均以“相關(guān)公眾”為判斷主體。47依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，商標法所稱“相關(guān)公眾”，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。通常在認定商標相同或者近似時，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，但“其他不良影響”波及的范圍絕不僅限于這一群體。有學(xué)者指出，“對于非相關(guān)公眾而言，爭議商標并未對其造成任何傷害，甚至其無可能會知曉該商標。如果仍以社會公眾為范圍，則會致使范圍過大?！?8筆者難以茍同。即使并非與商品或服務(wù)相關(guān)的主體，同樣也應(yīng)享有判斷標志是否“不良”進而是否對自身造成影響的權(quán)益。在審核標志時，這一部分公眾可能并未覺察標志背后的“不良影響”甚至并不知曉該商標，但這不代表可以忽略這一部分公眾作為“社會公眾”的一部分所具有的對公序良俗的潛在判斷力。再以美國為例，“Matal v.Tam”案49和“Iancu v. Brunetti”案50之前，《蘭漢姆法》中“不道德”事項的審查以一般社會公眾（substantial composite of the general public）視角來判斷，51但對“貶損”事項則根據(jù)涉及利益是否為商業(yè)性質(zhì)選擇以具備常識的理性人（reasonable person of ordinary sensibilities）或群體廣泛成員（substantial composite of the referenced group）為判斷主體。52可見，美國實務(wù)中僅在標志存在“貶損”意涵且涉及非商業(yè)性質(zhì)時以所涉群體成員為判斷主體。但是，“貶損”事項旨在保護特定群體和對象，與嚴格意義上的公序良俗條款有差異?！安坏赖隆焙汀罢u謗性”更貼近我國《商標法》第10條第1款第8項所涵蓋之意。所以，對“其他不良影響”的判斷應(yīng)以一般社會公眾為宜。
