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從土家族傳統(tǒng)知識的表現(xiàn)形式看，這類知識通常由土家族人所擁有，雖然從精髓上看來很有可能“源”自遠(yuǎn)古，但土家族傳統(tǒng)知識的一些表現(xiàn)形式是不斷發(fā)展變化的，是土家族人在應(yīng)對社會環(huán)境中各種挑戰(zhàn)過程中生存智慧的積累、自然形成的知識與技能，即每時每刻都在傳承又在創(chuàng)制著傳統(tǒng)知識。這正是討論土家族傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的邏輯起點(diǎn)。根據(jù)土家族傳統(tǒng)知識的特征和國內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)，目前需要做的是完善相關(guān)法律規(guī)范，包括全方位的保護(hù)我國各民族傳統(tǒng)知識的國內(nèi)法和土家族地方自治政府制定的法規(guī)，確立以下幾方面的內(nèi)容。

1．制定土家族傳統(tǒng)知識確認(rèn)的法律規(guī)范

首先，對土家族傳統(tǒng)知識開展普查需要依法進(jìn)行。對土家族傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)，首先要進(jìn)行普查，對文化遺產(chǎn)的記錄和對一些反映土家族傳統(tǒng)知識內(nèi)涵的實(shí)物和資料的收集，毫無疑問這一工作需要依法進(jìn)行。如在國內(nèi)法中應(yīng)該將其作為一個部分予以規(guī)范，包括明確政府的責(zé)任、公民的義務(wù)、普查的方式等。

其次，土家族傳統(tǒng)知識中需重點(diǎn)保護(hù)的內(nèi)容需要依法確認(rèn)。在普查的基礎(chǔ)上，根據(jù)歷史、文化價值，認(rèn)定其中具有重要?dú)v史、文化價值的或?yàn)ll臨消亡的土家族傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)為重要土家族傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)，包括土家族語言、詩歌、戲劇、曲藝、音樂、舞蹈、繪畫、雕塑、典籍、文獻(xiàn)、譜碟、碑碣、楹聯(lián)以及土家族民居、民族服飾、生產(chǎn)生活用具、工藝美術(shù)、知識技藝及其傳承人，還包括“女兒會”、“擺手舞”等土家族節(jié)日慶典等民俗活動及其場所；明確認(rèn)定重要土家族傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，政府公布重要土家族傳統(tǒng)知識財(cái)產(chǎn)名錄并指定其傳承的方法、傳承者享有的相應(yīng)權(quán)利和榮譽(yù)、負(fù)有的義務(wù)等；劃定傳統(tǒng)知識保存比較完整的地區(qū)為文化生態(tài)保護(hù)區(qū)，將土家族傳統(tǒng)知識(包括文化遺產(chǎn)、自然景觀、建筑、可移動實(shí)物、傳統(tǒng)風(fēng)俗等具有特定價值和意義的文化因素)原狀地保存在其所屬社區(qū)及環(huán)境中，使土家族傳統(tǒng)知識自然生態(tài)化，立法中應(yīng)當(dāng)明確文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的管理方式、保護(hù)區(qū)內(nèi)居民的權(quán)利和義務(wù)、破壞文化者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等；為了鼓勵對土家族傳統(tǒng)知識保護(hù)和傳承，法律還可以規(guī)定政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種土家族傳統(tǒng)知識表現(xiàn)形式且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術(shù)家”的榮譽(yù)，對于具有土家族傳統(tǒng)特色的表現(xiàn)形式、具有廣泛的群眾基礎(chǔ)和較高的藝術(shù)水平的地方，政府命名其為“傳統(tǒng)文化之鄉(xiāng)”、“傳統(tǒng)工藝之鄉(xiāng)”等，以推動該傳統(tǒng)知識的弘揚(yáng)。

同時，依法明確政府在土家族等少數(shù)民族傳統(tǒng)知識保護(hù)中的義務(wù)。由于土家族傳統(tǒng)知識為某土家族集體創(chuàng)造并共同擁有的知識，承擔(dān)傳統(tǒng)知識保護(hù)職能的只能是我國政府。政府可以制定并實(shí)施一些鼓勵傳統(tǒng)知識保護(hù)與可持續(xù)利用的政策，包括經(jīng)費(fèi)、機(jī)構(gòu)、人員、稅收優(yōu)惠政策、專家咨詢機(jī)構(gòu)等，設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)專項(xiàng)資金，用于補(bǔ)助土家族傳統(tǒng)知識大項(xiàng)目的搜集、整理和研究，組織對重要土家族傳統(tǒng)知識文化遺產(chǎn)的專項(xiàng)保護(hù)、培養(yǎng)傳承人、對做出突出貢獻(xiàn)的人員進(jìn)行獎勵等；設(shè)立專家委員會，負(fù)責(zé)在政府部門認(rèn)定重要土家族傳統(tǒng)知識文化遺產(chǎn)、制定和實(shí)施重大搶救和保護(hù)計(jì)劃、認(rèn)定限制傳播的土家族民間絕技、認(rèn)定限制賣斷著作權(quán)的土家族民間作品、劃定生態(tài)保護(hù)區(qū)時提出咨詢意見；鼓勵以土家族傳統(tǒng)知識為內(nèi)容的職業(yè)教育、職業(yè)培訓(xùn)，鼓勵個人或團(tuán)體研究、推廣、培訓(xùn)，鼓勵機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位和公民捐贈款物，對需要扶持的土家族傳統(tǒng)知識文化產(chǎn)業(yè)，給予信貸等方面的優(yōu)惠，報(bào)刊、雜志、電視、廣播等新聞媒介應(yīng)當(dāng)開辟相應(yīng)欄目介紹土家族傳統(tǒng)知識。

2．制定土家族傳統(tǒng)知識發(fā)展的法律規(guī)范

我國立法對土家族傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)時，應(yīng)借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，在保護(hù)目的、權(quán)利主體、客體、內(nèi)容、期限、侵權(quán)行為及其責(zé)任以及一些操作方法等方面作出規(guī)定。

(1)保護(hù)目的。立法目的在于保護(hù)土家族傳統(tǒng)知識的精神與物質(zhì)利益，防止對土家族傳統(tǒng)知識的不正當(dāng)利用，促進(jìn)土家族傳統(tǒng)知識的正常利用和發(fā)展。

(2)權(quán)利主體。土家族傳統(tǒng)知識的權(quán)利應(yīng)歸產(chǎn)生作品的土家族人集體所有，但由集體行使著作權(quán)有時很難做到，一般只能由其代表機(jī)構(gòu)或政府管理部門代為行使，另外還有與集體創(chuàng)造的土家族傳統(tǒng)知識相關(guān)的一些權(quán)利主體。例如對土家族傳統(tǒng)知識作出創(chuàng)造性的整理、改編、編輯而產(chǎn)生的作品，其整理者、改編者、編輯者應(yīng)是該作品的著作權(quán)人，按一般作品著作權(quán)加以保護(hù)，但需對其權(quán)利加以一定限制。而且他們在行使權(quán)利時，不應(yīng)侵害土家族傳統(tǒng)知識的權(quán)利。素材提供者、表演者均不是著作權(quán)人，但他們也應(yīng)享有一些經(jīng)濟(jì)利益。在集體中的個人創(chuàng)作反映民族風(fēng)格、民族特色的作品，其著作權(quán)應(yīng)歸該群體所有(可由國家主管部門代行)，但該個人應(yīng)享有表明創(chuàng)作者身份的權(quán)利，并有權(quán)獲得一部分因使用該創(chuàng)作而獲得的利益。鑒于土家族傳統(tǒng)知識產(chǎn)生于民間，主體具有不確定性，整理者、改編者、使用者濫用土家族傳統(tǒng)知識文化，侵害產(chǎn)生該土家族傳統(tǒng)知識表現(xiàn)形式的群體的精神和物質(zhì)權(quán)益的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。因此，在立法時應(yīng)當(dāng)明確，主體不確定的傳統(tǒng)知識的智力成果權(quán)應(yīng)該屬于產(chǎn)生它的群體，即土家族自治政府。土家族自治政府可以授權(quán)某一行政部門或某一組織代為行使權(quán)利。對于這部分土家族傳統(tǒng)知識的使用，包括進(jìn)行收集整理資料，進(jìn)行改編，現(xiàn)場拍攝，利用土家族傳統(tǒng)知識制作音像制品、進(jìn)行演出、展覽、生產(chǎn)、開發(fā)均須獲得土家族自治政府授權(quán)的部門或組織的許可，改編、整理者對土家族傳統(tǒng)知識作品進(jìn)行改編、加工必須尊重原群體的精神權(quán)利，且必須標(biāo)注產(chǎn)生該作品的群體或地區(qū)。要求使用者尊重權(quán)利人的精神權(quán)利，如要求使用者指出有關(guān)傳統(tǒng)知識的來源。如果自己創(chuàng)作的新作品或者開發(fā)的新技術(shù)方案是以土家族傳統(tǒng)知識作為基礎(chǔ)的；如果自己推向市場的商品或服務(wù)本身就是土家族已有的傳統(tǒng)醫(yī)藥、民間藝術(shù)等，都要注明。其中，以營利為目的的使用還需要繳納使用費(fèi)，否則使用人就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，所收繳的使用費(fèi)則作為保護(hù)土家族傳統(tǒng)知識的經(jīng)費(fèi)由國家統(tǒng)一調(diào)撥使用。在此基礎(chǔ)上，當(dāng)土家族人認(rèn)為對土家族傳統(tǒng)知識作品的使用侵害他們的精神權(quán)利或物質(zhì)權(quán)利時，均可以向土家族自治政府及其主管民族、文化保護(hù)的部門或組織提出主張權(quán)利的要求，該部門則可以作為土家族人或者說是土家族自治政府的代表向司法機(jī)關(guān)提出訴訟申請。對于政府認(rèn)為需要保密的民間絕技的傳承方式、范圍均予以限制，不管其權(quán)利主體是否明確，均限制其向境外賣斷著作權(quán)。

(3)權(quán)利客體。土家族傳統(tǒng)知識保護(hù)范圍應(yīng)包括土家族傳統(tǒng)工藝、醫(yī)藥、習(xí)慣和文藝四個方面。

(4)權(quán)利期限。土家族傳統(tǒng)知識的保護(hù)無時間限制。有一些長期以來在我國廣為流傳、基本定型的民間傳說及早已被記錄整理并發(fā)表的作品，由于進(jìn)入公有領(lǐng)域而不保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是仍然要保護(hù)其精神權(quán)利。

(5)權(quán)利內(nèi)容及限制。規(guī)定任何人以營利為目的的信息傳播，都要以適當(dāng)方式注明來源明確的土家族傳統(tǒng)知識的出處，即指出所使用的有關(guān)文化信息出自土家族；任何人直接或間接地公開土家族傳統(tǒng)知識時，有意歪曲該形式以致?lián)p害有關(guān)土家族傳統(tǒng)知識的文化利益應(yīng)受制裁；為營利目的在傳統(tǒng)或習(xí)慣范圍之外的出版、公開表演等使用須經(jīng)授權(quán)。相關(guān)的問題主要有：

第一，傳統(tǒng)知識傳承人的法律地位。①在土家族傳統(tǒng)知識的保存、發(fā)展過程中，如果沒有傳承人的參與，傳統(tǒng)知識勢必會逐漸失去民族個性、民族特征而消亡，意味著文化多樣性的消亡。在土家族傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)中，除了確認(rèn)作為創(chuàng)作主體的土家族人的權(quán)利外，還應(yīng)確定傳承人的法律地位，明確其權(quán)利義務(wù)，促進(jìn)土家族傳統(tǒng)知識的保存、傳播與發(fā)展。土家族傳統(tǒng)知識傳承人是指通過口傳心授這種傳統(tǒng)的方式來傳承土家族傳統(tǒng)知識的成員，如民間歌手、民間藝人、民族村寨等，他們是土家族傳統(tǒng)知識的最原始的傳播者。正是有了許許多多傳承人的實(shí)踐行為，才使得傳統(tǒng)知識在歲月變遷中獲得生機(jī)和活力。為了承認(rèn)和尊重傳承人所付出的勞動，應(yīng)當(dāng)賦予傳統(tǒng)傳承人一定的權(quán)利，主要包括有權(quán)要求在采集者復(fù)制、整理、改編的作品上確認(rèn)其身份的署名權(quán)，有權(quán)要求分享使用者向權(quán)利主體支付使用費(fèi)的獲得報(bào)酬權(quán)。

第二，收集、記錄者的法律地位。收集是指采集者采用器械將土家族傳統(tǒng)知識儲存起來，記錄是指忠實(shí)、完整的書面顯示土家族傳統(tǒng)知識的原生狀貌。土家族傳統(tǒng)知識的收集、記錄是一項(xiàng)學(xué)術(shù)性較強(qiáng)、復(fù)雜程度高的工作，記錄人要有全面的知識準(zhǔn)備和專業(yè)修養(yǎng)，要有大量的智力投入和體力投入，法律應(yīng)當(dāng)尊重其付出的勞動。收集、記錄者對其收集、記錄的土家族傳統(tǒng)知識不享有著作權(quán)，但是應(yīng)該賦予其公開權(quán)、署名權(quán)和根據(jù)所付出的勞動量獲取一定比例報(bào)酬的權(quán)利。

第三，整理者的法律地位。土家族傳統(tǒng)知識的整理是在忠實(shí)、完整的傳統(tǒng)知識書面顯示基礎(chǔ)上，進(jìn)行不影響全局的書面調(diào)整或修整，不能改動土家族傳統(tǒng)知識特有的表現(xiàn)方式和藝術(shù)風(fēng)貌，更不能隨意改變它的主題、人物、情節(jié)和語言，不能將個人主創(chuàng)意識和行為，主觀地滲透到被整理的土家族傳統(tǒng)知識之中。這種專業(yè)上的要求顯然限制了整理者獨(dú)創(chuàng)性的發(fā)揮，對土家族傳統(tǒng)知識的整理與《著作權(quán)法》上所指的“整理”是有區(qū)別的，整理者對所整理出來的傳統(tǒng)知識不享有著作權(quán)。為了鼓勵對土家族傳統(tǒng)知識的整理，法律應(yīng)該賦予整理者一定的權(quán)利，具體包括將整理出來的傳統(tǒng)知識作品予以公開的權(quán)利，在所整理的傳統(tǒng)知識作品上署名的權(quán)利，以及獲取一定比例使用費(fèi)的獲酬權(quán)利。

第四，改編者的法律地位。以土家族傳統(tǒng)知識為基礎(chǔ)，改變其表現(xiàn)形式，改編者在改編活動中加入了自己的創(chuàng)造性成分而對其改編后的作品享有著作權(quán)。改編者是以原有的土家族傳統(tǒng)知識為藍(lán)本的，其改編作品中包含了土家族傳統(tǒng)知識的內(nèi)容，在行使其著作權(quán)時應(yīng)受到一定的限制，不得侵犯土家族傳統(tǒng)知識權(quán)利主體所享有的精神和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

第五，再創(chuàng)作者的法律地位。再創(chuàng)作者是指受土家族傳統(tǒng)知識的啟發(fā)而進(jìn)行創(chuàng)作的人。再創(chuàng)作者則是在自己的創(chuàng)作中含有土家族傳統(tǒng)知識的某些方面內(nèi)容，豐富、活潑了自己的創(chuàng)作成果，再創(chuàng)作人享有再創(chuàng)作的著作權(quán)，與改編者一樣應(yīng)該尊重土家族傳統(tǒng)知識權(quán)利主體所享有的精神和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

(6)侵權(quán)行為。由于土家族傳統(tǒng)知識的特殊性，其與傳統(tǒng)侵權(quán)行為的不同之處在，它是一種具有群體性的利益侵害。對土家族傳統(tǒng)知識的侵害往往造成土家族人的受害，甚至包括后代人的受害，即失去了繼承的文化資源。由于土家族傳統(tǒng)知識不具有可逆轉(zhuǎn)性，一旦失去，就將永遠(yuǎn)消失，所以應(yīng)該注重對土家族傳統(tǒng)知識的事前和事中保護(hù)，強(qiáng)調(diào)損害救濟(jì)方式的預(yù)防功能。在立法中，可規(guī)定的侵權(quán)行為有：歪曲使用、傷害民族感情；以營利為目的，應(yīng)取得授權(quán)而未經(jīng)授權(quán)，不支付報(bào)酬；不尊重整理者、素材提供者的權(quán)利；不注明作品來源地；不是該民族的作品，而標(biāo)以該群體的作品；不經(jīng)該民族許可，隨意發(fā)表該民族的作品，傷害了該民族的情感信仰；其他侵害行為。

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