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馳名商標被動認定與國際法的沖突

我國現(xiàn)行馳名商標行政認定中的“被動認定”是指只有在下列情況下才可以提出馳名商標認定申請。

(1)在商標爭議程序中：對其他企業(yè)和個人已經(jīng)注冊的商標，當(dāng)事人認為違反了《商標法》第13條?的規(guī)定，侵犯商標合法權(quán)益的，可依據(jù)《商標法》及其實施規(guī)定，向國家工商總局商標評審委員會提出爭議，請求裁定撤銷已經(jīng)注冊的商標，同時認定當(dāng)事人的商標為馳名商標。

(2)在商標旱議程序中：對其他企業(yè)和個人正在注冊、經(jīng)初步審定并在公告繭內(nèi)的商標，當(dāng)事人認為違反《商標法》第13條的規(guī)定，侵犯了本商標權(quán)益的，可依據(jù)《商標法》及其實施規(guī)定向國家工商總局商標局提出異議，請求商標局對商標不予注冊，同時認定當(dāng)事人的商標為馳名商標。

(3)在商標管理程序中：

①他人在相同或類似商品上，擅自使用與當(dāng)事人未在中國注冊的馳名商標相同或近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的；

②他人在不相同或不類似的商品上，擅自使用與當(dāng)事人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標相同或近似的商標，容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾，致使當(dāng)事人的利益可能受到損害的；

對于這兩種情況當(dāng)事人均可依據(jù)《馳名商標認定和保護規(guī)定》，上報國家工商行政管理總局商標局，請求認定自己的商標為馳名商標。

我國現(xiàn)行馳名商標司法認定中的“被動認定”是指，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，只有在下列情況下才可以提出馳名商標認定申請：

(1)以違反《商標法》第13條的規(guī)定為由，提起的侵犯商標權(quán)訴訟；

(2)以企業(yè)名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權(quán)或者不正當(dāng)競爭訴訟；

(3)原告以被訴商標的使用侵犯其注冊商標專用權(quán)為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標復(fù)制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標為由提出抗辯或者提起反訴的。

從以上行政認定及司法認定馳名商標的“被動認定”原則可以看出，我國現(xiàn)行申請馳名商標的前提是：商標權(quán)利被侵害之后。這種情況俗稱“亡羊補牢”型。在商標權(quán)利未被侵害之前，不得申請認定“中國馳名商標”。

而《巴黎公約》第6條第2款第(1)項明確規(guī)定：“本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或依有關(guān)當(dāng)事人的請求，對商標注冊或使用國主管機關(guān)認為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。”

從文意中可以看出我國的司法解釋和《巴黎公約》兩者之間的第(1)項沖突為：

(1)認定與保護的順序沖突?！栋屠韫s》規(guī)定“聯(lián)盟各國”的義務(wù)是：當(dāng)“商標注冊或使用國”認定的馳名商標在“聯(lián)盟各國”被侵權(quán)(注冊或使用)時，聯(lián)盟各國應(yīng)拒絕侵權(quán)商標注冊或使用。顯然，“聯(lián)盟各國”拒絕侵權(quán)商標注冊或使用的前提是：“商標注冊或使用國”已經(jīng)認定被侵權(quán)的商標是馳名商標。并不是中國人俗話說的“屎到屁門口挖茅廁”，等到在“聯(lián)盟各國”被侵權(quán)之后才申請“商標注冊或使用國”認定商標是否馳名。

顯然，中國馳名商標的被動認定與《巴黎公約》的“商標注冊或使用國”認定在前、要求保護在后是相互沖突的，也就是說,中國馳名商標是申請保護在前，認定在后；《巴黎公約》的馳名商標是認定在前，申請保護在后。

(2)認定與保護的時間沖突?！栋屠韫s》規(guī)定，當(dāng)一個商標被“商標注冊或使用國”認定為馳名商標之后，“聯(lián)盟各國”就應(yīng)該“依職權(quán)”及時主動保護，或“依有關(guān)當(dāng)事人的申請”及時加以保護?！堵?lián)合建議》第3條第1款規(guī)定：“成員國至少應(yīng)自一商標在該國馳名之時起對該馳名商標進行有效保護，以排斥發(fā)生沖突的商標、企業(yè)標志或域名?！币簿褪钦f，《聯(lián)合建議》要求馳名商標受保護的起點是馳名商標在該國馳名之時。如果“聯(lián)盟各國”等到商標被侵權(quán)之后才根據(jù)商標權(quán)利人申請來“被動認定”是否馳名，然后才能決定是否加以保護，這顯然在保護時間上存在滯后性,也違背了《巴黎公約》的“依職權(quán)”主動保護和依申請保護的國際法原則及《聯(lián)合建議》的在馳名之時應(yīng)有效保護的國際原則。

(3)認定與保護的主體沖突?！栋屠韫s》中馳名商標認定的主體是“商標注冊或使用國”主管機關(guān)，而保護的主體是“聯(lián)盟各國”，顯然這里的“聯(lián)盟各國”是“商標注冊或使用國”之外的國家，兩個主體絕不是同一個主體。而中國馳名商標的被動認定是在保護的過程中認定，顯然認定和保護是同一個主體實施的。按“被動認定”原則，我國實際上只有馳名商標保護機構(gòu)，而沒有馳名商標認定機構(gòu)。

(4)立法的意旨沖突?！栋屠韫s》的立法意圖是希望“商標注冊或使用國”的廣為知曉的商標受到“聯(lián)盟各國”的尊重，并被“聯(lián)盟各國”依職權(quán)主動保護或依申請保護，重在保護商標權(quán)利人的利益，尊重商標權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)。中國馳名商標的“被動認定”原則是在商標權(quán)利人申請保護時主管機關(guān)才審査商標是否馳名，再判斷是否應(yīng)該受到保護，如果商標權(quán)利人不申請保護，主管機關(guān)就默認侵權(quán)行為的合理性，其特點屬于“不告不理”。也就是說，你不申請保護，我不認定，更不會依職權(quán)主動保護，即使當(dāng)事人申請也不是立即保護，而要先審査確認是否馳名，沒有體現(xiàn)國際法上對知識產(chǎn)權(quán)的尊重與及時保護原則。

（5）主動認定與被動認定的沖突?！堵?lián)合建議》第2條第2款第（2）項規(guī)定：“如果一商標被某成員國認定至少為該國一個相關(guān)領(lǐng)域的公眾所熟知，該商標應(yīng)當(dāng)被該成員國認定為馳名商標?！钡冢?）項規(guī)定：“如果一商標被某成員國認定至少為該國一個相關(guān)領(lǐng)域的公眾所知曉，該商標可以被該成員國認定為馳名商標?！憋@然，對于公眾所熟知的商標主動認定為馳名商標是《聯(lián)合建議》確立的國際義務(wù)，是“應(yīng)當(dāng)”認定，只有對于公眾知曉的商標，才是“可以”認定。也就是說，主動認定公眾熟知的馳名商標是一項國際義務(wù)。而中國馳名商標的“被動認定”原則顯然是不管商標是“公眾熟知”還是“公眾知曉”，都當(dāng)做“公眾知曉”對待，而且還只是在被侵權(quán)后才認定。顯然，馳名商標的“被動認定、個案認定”原則只是對國際軌道的一種錯覺。

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