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馳名商標的時間性

馳名商標是具有時間性特征的，馳名商標的時間性特征體現(xiàn)在：（1）任何一個商標并不是從一出現(xiàn)開始就是馳名商標，必須經(jīng)過相當長一段時間的使用、傳播才可能成為馳名商標；（2）商標在馳名之后，不可能永遠處于馳名狀態(tài)，可能會因為多種原因而喪失其馳名特征，比如企業(yè)的破產(chǎn)、產(chǎn)品的市場退出、行政處罰、商標的被撤銷等；（3）馳名商標的時間性還體現(xiàn)在馳名商標權利人請求對他人商標的注冊及使用進行限制時應該在合理的期限內主張。

馳名商標具有時間性，其國際法淵源在于：

（1）《巴黎公約》第6條第2款第（2）項中關于“自注冊之日起至少5年的期間內，應允許提岀取消這種商標的請求。本聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個期間，在這期間內必須提出禁止使用的請求”的規(guī)定。

（2）《聯(lián)合建議》第2條第1款第（2）項規(guī)定的“主管機關尤其應當考慮向其提交的含有能據(jù)以推斷該商標馳名或不馳名的信息的因素”中，涉及時間內容的占了3項："（2）該商標任何使用的持續(xù)時間、程度和地理范圍”；"（3）該商標任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地理范圍，包括在交易會或展覽會上對使用該商標的商品或服務所做的廣告、宣傳和展示”；“（4）能反映該商標使用或被認知程度的任何注冊或任何注冊申請的持續(xù)時間和地理范圍”。

《聯(lián)合建議》在第4條第3款中對“宣告無效的程序”規(guī)定：1.馳名商標所有人，應有權自注冊機構發(fā)布注冊公告之日起不少于5年的期限內，要求主管機關作出裁決，宣布與其馳名商標發(fā)生沖突的商標注冊無效。2,如果主管機關可以主動對商標的注冊宣告無效，自注冊機構發(fā)布注冊公告之日起不少于5年的期限內，與馳名商標發(fā)生沖突應作為作出此種宣布的依據(jù)?！痹诘?條第4款中對“禁止使用規(guī)定”：“馳名商標所有人應有權請求主管機關作出裁決，禁止使用與其馳名商標發(fā)生沖突的商標。允許提出此種請求的期限，應自馳名商標所有人知道該商標的使用之日起，不少于5年?！?br />
以上對于時間性的規(guī)定均只限定了對馳名商標認定并受到保護的時間性要求，以及馳名商標權利人限制他人權利的時間性要求，沒有針對馳名商標消滅的時間性規(guī)定，所以有許多學者說“馳名商標是不滅的”。在現(xiàn)行法律制度中，也沒有關于讓馳名商標失效、撤銷、消滅的法律規(guī)定，所以馳名商標在商業(yè)界成為一種永恒的光環(huán)。

那么，馳名商標是永恒的嗎？還是許多學者所主張的“馳名商標只是表明商標處于一種馳名的狀態(tài)，所以不存在撤銷、失效之說”？

理論上這種認為“馳名商標只代表商標處于一種狀態(tài)”的提法其實質混淆了司法機關與行政機關的職能。國家工商行政管理總局作為馳名商標的認定機關，其有權根據(jù)法律的規(guī)定認定一個商標是否符合馳名商標的判斷標準，并授予相應的馳名商標證書，在行政管理過程中對馳名商標予以特殊保護。而作為司法審判的人民法院在審判涉及馳名商標的案件中，只對商標是否處于“馳名”狀態(tài)加以斷定，以此作為是否對商標實施特殊保護的依據(jù)，而不對商標馳名作出任何形式的認定。

行政機關行使行政認定權和司法機關行使司法審査權這是兩個完全不同的概念。人民法院只對商標是否處于“馳名”狀態(tài)作出斷定并不代表行政機關沒有行政認定權。

正確理解行政機關的行政認定權與司法機關的司法審査權才能有效保證馳名商標正常生存，否則，馳名商標在我國法律實踐中將會成為一種只能生、永遠不會死的“老妖怪”。

由于理論界及學術界至今沒有弄清楚行政認定權和司法審査權，所以在法律實踐中，馳名商標“死”不了。人民法院只斷定馳名商標是否處于“馳名”狀態(tài)，所以不存在以司法文書撤銷馳名商標之說，這種理解是正確的，但司法機關不撤銷馳名商標，并不意味讓馳名商標“出生”的行政機關也不能行使馳名商標的撤銷權。

筆者認為，對于許多確實已喪失馳名資格的“馳名商標”，國家工商行政管理總局之所以不撤銷，并不是不知道該馳名商標已不再處于馳名狀態(tài)，而是沒找到理論和學術的支持，也沒有找到法律依據(jù)。至今為止，國內關于馳名商標的立法，只是限制在對馳名商標認定和保護環(huán)節(jié)，還沒規(guī)定到如何讓馳名商標消滅。所以馳名商標現(xiàn)行階段“死”不了，國家工商行政管理總局依據(jù)現(xiàn)行法律只管馳名商標的認定和保護，至于馳名商標死不死，想管也管不了。

需要論證的是，馳名商標可以被認定，那馳名商標可不可以被撤銷呢？

我們先來分析一下馳名商標與注冊商標的關系：馳名商標按一般解釋為處于馳名狀態(tài)的商標，應該包括處于馳名狀態(tài)的注冊商標和未注冊商標。那注冊商標是否可以被撤銷呢？我國《商標法》第41條第1款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商弟；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。”第2款規(guī)定“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制?！?br />
我國《商標法》第44條規(guī)定：“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：（一）自行改變注冊商標的；（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；（三）自行轉讓注冊商標的；（四）連續(xù)三年停止使用的?！?br />
《商標法》第45條規(guī)定：“使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，由各級工商行政管理部門分別不同情況，責令限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標?！?br />
從以上《商標法》第41條、第44條及第45條規(guī)定可以看出，注冊商標是可以被撤銷的，那由此可以推定，屬于注冊商標的馳名商標肯定也是可以被撤銷的。

那么注冊的馳名商標是否可以被撤銷呢？

討論這個問題，就必須來分析我們這里討論的“撤銷”其要撤銷的內容是什么？注冊商標的撤銷顯然撤銷的是商標的注冊登記，商標的注冊登記被撤銷并不代表商標本身被消滅，而只是讓該商標進入了公眾領域，從而讓所有的人都可以使用這個被撤銷的商標。注冊商標的撤銷其實只是撤銷了原商標權利人對該商標的專用權，商標本身仍然存在。

在上面我們用了一個推論，即，因為注冊商標是可以被撤銷的，所以屬于注冊商標的馳名商標也肯定是可以被撤銷的，這個推論是否成立呢？

仔細分析一下，這個推論是有問題的，我們說注冊商標可以被撤銷，是說注冊商標可以撤銷商標的注冊登記，可以撤銷注冊商標的專用權，而我們平常意義上理解的撤銷馳名商標，顯然不是指撤銷馳名商標的注冊登記和商標專用權，而是撤銷馳名商標的榮譽資格。

這個問題討論起來肯定很復雜，因為我們現(xiàn)在的法學理論還沒有解決關于馳名商標究竟是一種榮譽還是僅表示商標處于一種馳名狀態(tài)的爭議。如果馳名商標代表一種榮譽，那這種榮譽是可以被撤銷的；如果馳名商標只是表明商標處于一種馳名狀態(tài)，這種狀態(tài)顯然是不能被撤銷的。

這樣討論起來，讀者肯定也跟筆者一樣糊涂了，那馳名商標究竟可不可以被撤銷呢？

筆者認為討論這個問題的根本點應該在于：馳名商標可不可以被“認定”，可以被“認定”的東西就一定可以被撤銷，因為有生就必須有死，世上沒有不死的“妖精”。

我們當前的誤區(qū)是：國家工商行政管理總局在大量地進行馳名商標的認定工作，頒發(fā)馳名商標認定證書，其依據(jù)是2003年6月1日實行的《馳名商標認定和保護規(guī)定》和2009年4月21日發(fā)布的《國家工商行政管理總局馳名商標認定工作細則》，這兩個規(guī)定讓大量的馳名商標依“法”而生，但國家工商行政管理總局卻沒有頒布任何規(guī)定建立馳名商標的撤銷制度，使馳名商標可以依“法”而生，卻無法依“法”而死，成為“萬年老妖”。

從2003年的立法讓馳名商標“生”到2009年進一步立法讓馳名商標的發(fā)展“生”機蓬勃，立法者為什么就沒有想到，有“生”就一定應該有“死”呢？難道立法者真相信中國神話故事？

筆者理解，國家工商行政管理總局不是沒想過要立法讓馳名商標“死”，關鍵問題在于理論上沒有解決馳名商標能不能“死”的問題，理論界一直認為國際法意義的馳名商標只是表明商標處于一種馳名商狀態(tài)，而一種狀態(tài)就相當于一個形容詞，是不可以成為被撤銷的主體的，所以國家工商行政管理總局就處于一種兩難境地，一邊在認定，一邊卻又不能讓它“死”，制造了許多不死的“妖精”。如果不認定吧，從這么多年來的法律實踐來看，馳名商標的認定也確實對我國的商標制度建設帶來了許多進步意義，有效地推進了我國商標制度的發(fā)展，我們不可以放棄對馳名商標的認定。

所以說，討論馳名商標可不可以“死”的前提，還是要討論馳名商標可不可以“生”，有生就必然有死，如果本來就不能“生”，國家工商行政管理總局讓它“生”了，那也只是一種錯誤。

筆者在本書中的觀點都是認為馳名商標是可以被行政認定的：

(1) 馳名商標的行政認定不違反國際法，因為《聯(lián)合建議》中規(guī)定的“主管機關”指成員國主管認定馳名商標或主管實施馳名商標保護的行政、司法或準司法機關，同時還規(guī)定在認定商標是否馳名時，對能據(jù)以推斷該商標是否馳名的任何因素，主管機關均應予以考慮；(2)馳名商標行政認定符合我國國情和我國行政立法的要求；(3)馳名商標行政認定符合我國長期以來的法律實踐。筆者想表達的意思是：國家工商行政管理總局讓馳名商標“生”，有法可依，合情合理；但國家工商行政管局不讓馳名商標“死”實在無“法”無據(jù)。

因此，如何讓馳名商標有生有死，不成為“萬年之妖”呢？唯一辦法就是加強立法，既然可以制定一個《馳名商標認定和保護規(guī)定》就可以制定一個《馳名商標撤銷規(guī)定》，撤銷的條件當然就是認定條件的對立條件。這關鍵在于國家工商行政管理總局要理直氣壯，不要一邊在立法規(guī)定認定及保護馳名商標，一邊又在懷疑這個立法的合理性，一邊在認定馳名商標，一邊又在理解馳名商標只是一種狀態(tài)，自己把自己都弄糊涂了。

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