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可視性非傳統(tǒng)商標(biāo)及其主要注冊問題

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1.立體商標(biāo)

立體商標(biāo)指三維空間內(nèi)具有長、寬、高所形成的立體實(shí)物,使消費(fèi)者得以區(qū)別不同商品或服務(wù)來源的商標(biāo)。現(xiàn)實(shí)生活中立體商標(biāo)幾乎處處皆是,例如消費(fèi)者熟知的美國之寶制造公司打火機(jī)的形狀、意大利費(fèi)列羅公司巧克力的包裝、美國可口可樂公司玻璃瓶的形狀、瑞士雀巢公司調(diào)味瓶的形狀和瑞士勞力土表盤的形狀等。

大多數(shù)國家均承認(rèn)立體商標(biāo)的保護(hù),但是對于立體商標(biāo)的內(nèi)涵和外延,各國規(guī)定存在些許差異?!睹绹虡?biāo)審查程序指南》(TMEP)將立體商標(biāo)分為兩類:商品形狀立體商標(biāo)和商品包裝立體商標(biāo)?!稓W盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局程序指南》曾將立體商標(biāo)分為三類:與商品或服務(wù)本身不相關(guān)的形狀、商品自身的形狀以及商品的容器與包裝物?!斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定立體商標(biāo)包括商品的外形、包裝的外形以及服務(wù)特征的外形。《日本商標(biāo)法》規(guī)定立體商標(biāo)可以分為商品自身的立體形狀、商品容器的立體形狀以及商品廣告物的立體形狀?;径?,立體商標(biāo)一般包括商品形狀、商品包裝或容器形狀或其他三維標(biāo)記。

盡管目前注冊立體商標(biāo)已經(jīng)較為普遍,但是立體商標(biāo)注冊中仍然存在許多理論問題亟待解決。第一,立體商標(biāo)往往是對商品形狀或商品包裝本身的描述,消費(fèi)者一般不會將其視為指示商品或服務(wù)來源的標(biāo)記,因此,立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定相對來說較為困難。因此立體標(biāo)記究竟在何種程度上能夠?qū)⒁黄髽I(yè)與另一企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來是立體商標(biāo)注冊的首要問題。有些國家則認(rèn)為立體標(biāo)記只有具有包含臆造或任意的元素時(shí)才被認(rèn)為具有顯著性,有些國家要求特定立體標(biāo)記需要證明已獲第二含義。第二,立體標(biāo)記往往因?yàn)榫哂袑?shí)用功能性或美學(xué)功能性而被拒絕注冊。出于政策上的考慮,如果一項(xiàng)立體標(biāo)記更適用于其他形式的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí),則不應(yīng)該授予其無期限的商標(biāo)權(quán)。WIPO認(rèn)為對于商品的目的和使用具有實(shí)質(zhì)性作用或者能夠影響商品成本或質(zhì)量的立體標(biāo)記具有功能性而不能注冊。一項(xiàng)立體標(biāo)記欲獲注冊必須跨越顯著性和功能性雙重障礙。

2.顏色商標(biāo)

一方面,現(xiàn)代商業(yè)交易中越來越多的企業(yè)開始采用顏色作為區(qū)分商品或服務(wù)的手段,不論是用于商品、商品包裝或廣告材料中,這也是顏色商標(biāo)的注冊申請數(shù)量不斷上升的原因。另一方面,顏色也逐漸成為消費(fèi)者的一種重要識別手段。對于消費(fèi)者而言,辨別顏色要比辨別其他的標(biāo)記更為容易,顏色便于消費(fèi)者在第一時(shí)間捕捉到商品的信息。相關(guān)研究表明,在商品的識別要素中,顏色起著最明顯的識別作用。例如消費(fèi)者僅憑顏色可以清楚地辨別黃色柯達(dá)膠卷和綠色富士膠卷、藍(lán)色建設(shè)銀行標(biāo)記和綠色農(nóng)業(yè)銀行標(biāo)記。如果不對顏色商標(biāo)進(jìn)行保護(hù),其他競爭者則可以不正當(dāng)使用其他企業(yè)長期使用并具有顯著性的顏色標(biāo)記,從而造成消費(fèi)者對于使用相同或類似顏色標(biāo)記的商品或服務(wù)來源的混淆,對顏色商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)有助于消除此種混淆。隨著國際貿(mào)易的不斷增長,顏色標(biāo)記具有更加重要的作用,原因在于顏色標(biāo)記相對于傳統(tǒng)標(biāo)記而言,不存在文化和語言上的障礙。由于各國商標(biāo)法的規(guī)定差異,企業(yè)顏色商標(biāo)國際注冊存在很大不確定性。因此INTA認(rèn)為,如果顏色標(biāo)記不能得到保護(hù),企業(yè)采用顏色商標(biāo)國際營銷戰(zhàn)略上會受到影響。

顏色商標(biāo)內(nèi)涵界定一直以來存在較大分歧。有些國家或地區(qū)認(rèn)為純粹由顏色構(gòu)成的商標(biāo)才是顏色商標(biāo),例如TMEP規(guī)定顏色商標(biāo)是用于特定的物的一種或一種以上顏色單獨(dú)構(gòu)成的商標(biāo)。有些國家或地區(qū)認(rèn)為除了黑白兩色外,凡帶有顏色的商標(biāo)均為顏色商標(biāo),如歐盟、西班牙和法國?!稓W盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局程序指南》將顏色商標(biāo)分為抽象性顏色和裝飾性顏色,⑤其中抽象的顏色商標(biāo)是指僅由沒有形狀或其他限度的一種顏色或顏色組合的標(biāo)記。⑥學(xué)界對于顏色商標(biāo)的表述也并不一致,包括抽象顏色商標(biāo)(abstractcolormark),顏色自身(colorassuch)、無外形顏色(colorwithoutcontours)、顏色本身(colorperse)。盡管表述不同,可以看出各種術(shù)語均表明顏色商標(biāo)僅由沒有固定的外在輪廓的顏色組成。

小編論及的顏色商標(biāo)是指不受固定的外在輪廓限制的單一顏色和顏色組合商標(biāo)。首先,顏色商標(biāo)只能由單純的顏色構(gòu)成,當(dāng)顏色與其他標(biāo)記組合在一起時(shí),這種組合并非顏色商標(biāo)而是組合商標(biāo)。顏色商標(biāo)和組合商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)范圍存在很大差異。其次,顏色商標(biāo)無須固定的外形輪廓。申請人可以將顏色直接涂在商品上,從而使顏色的外形因商品的外形不同而不同。申請人也可以將具有某種外形的單一顏色或具有某種特定分布方式的顏色組合作為商標(biāo),但是此時(shí)的顏色商標(biāo)與彩色圖形商標(biāo)存在本質(zhì)區(qū)別。顏色商標(biāo)保護(hù)的是顏色本身,彩色圖形商標(biāo)保護(hù)的則是顏色和圖形構(gòu)成的整體。

一直以來,反對顏色作為商標(biāo)注冊主要存在以下幾種理論:顏色窮盡理論、色度混淆理論以及顏色功能性理論。顏色窮盡理論認(rèn)為,不同于用作商標(biāo)的詞語或圖形可以被不斷創(chuàng)造出來,顏色只是電磁波波長在人腦中的反映,其本身不可能被創(chuàng)造出來。盡管目前的技術(shù)可以創(chuàng)造出20萬種色差,但人的肉眼能夠辨別的顏色僅約750種。世界上可為人視覺辨認(rèn)的顏色本身是有限的,如果允許特定企業(yè)對其壟斷性使用,則可被使用的顏色的數(shù)量會窮盡。小編認(rèn)為,顏色窮盡理論只是一種可能的情況。商標(biāo)法不能因?yàn)槔碚撋系目赡苄远宦膳懦鈱λ蓄伾珮?biāo)記的保護(hù)。如果顏色可以作為商標(biāo)使用,正常情況下一般存在替代性顏色供其他競爭者使用。

色度混淆理論認(rèn)為,同一顏色不同色差之間可能產(chǎn)生的混淆非常細(xì)微,如果允許顏色商標(biāo)注冊,消費(fèi)者很難根據(jù)顏色對商品或服務(wù)的來源作出準(zhǔn)確的判斷。小編認(rèn)為,判斷不同顏色之間的混淆與判斷其他類型標(biāo)記之間的混淆并沒有本質(zhì)性的區(qū)別,顏色商標(biāo)可能產(chǎn)生的色度混淆并不比文字商標(biāo)可能產(chǎn)生的混淆更嚴(yán)重。色度混淆理論未考慮到商標(biāo)注冊的實(shí)際,特定商品市場上很少會出現(xiàn)兩種極為相似的顏色被不同企業(yè)同時(shí)用作商標(biāo)的情況。在后申請的顏色商標(biāo),若與在先注冊的顏色商標(biāo)非常相似,也會因?yàn)榍址冈谙葯?quán)利或不具備顯著性被拒絕注冊。

顏色功能性理論認(rèn)為,顏色可能對于商品的質(zhì)量、性質(zhì)和用途具有指示作用,或能傳遞一定的公眾承認(rèn)的信息。此外顏色還可能具備美學(xué)功能,可以通過顏色吸引消費(fèi)者的注意力,如果一個(gè)顏色為特定企業(yè)獨(dú)占,那么對于其他競爭者而言是不公平的。小編認(rèn)為,顏色功能性理論本身是正確的,但不能以此排除整類顏色商標(biāo)的注冊。大部分顏色并不具有特定的功能性,因一部分顏色具有的功能性而將所有顏色排除在商標(biāo)注冊之外并不科學(xué)。商標(biāo)功能性原則能夠?qū)⒕哂泄δ苄缘念伾?、通用的顏色排除在商?biāo)保護(hù)之外。

顏色商標(biāo)包括單一顏色商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)。就顏色商標(biāo)而言,有些國家或地區(qū)同時(shí)明確承認(rèn)顏色組合和單一顏色均可作為商標(biāo),如德國、法國、英國、澳大利亞、新西蘭、新加坡、中國香港等;有些國家或地區(qū)則明確規(guī)定單一顏色商標(biāo)不能獲得注冊。近年來各國或地區(qū)法院和商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)越來越多地面臨單一顏色是否能受到商標(biāo)法保護(hù)的問題。歐洲法院認(rèn)為,盡管顏色所具備的傳遞特定信息的能力很低,但這并不意味著顏色本身不具有區(qū)分產(chǎn)品來源的能力。澳大利亞聯(lián)邦法院明確了4種顏色可能具備內(nèi)在顯著性的特定情形。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為,單一顏色只要不具有功能性且在使用中獲得顯著性,即可注冊。

3.動(dòng)態(tài)商標(biāo)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及與電子商務(wù)的迅猛發(fā)展,商標(biāo)開始呈現(xiàn)出由靜態(tài)向動(dòng)態(tài)擴(kuò)張的趨勢。與傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)相比,電子商務(wù)中動(dòng)態(tài)商標(biāo)的作用更為重要。一方面,從事電子商務(wù)的企業(yè)都希望在網(wǎng)上建立良好的聲譽(yù)、吸引更多的消費(fèi)者,網(wǎng)上商標(biāo)特別是動(dòng)態(tài)商標(biāo)的使用是企業(yè)利用的最佳手段;另一方面,消費(fèi)者在網(wǎng)上購買時(shí),難以實(shí)地察看或比較商品,因而更加依賴商標(biāo)。動(dòng)態(tài)商標(biāo)可以強(qiáng)化區(qū)分不同企業(yè)的商品或服務(wù),因此越來越受到國內(nèi)外企業(yè)的重視。近年來動(dòng)態(tài)商標(biāo)不僅為國際條約所認(rèn)可,而且越來越多的國家和地區(qū)允許動(dòng)態(tài)商標(biāo)的注冊保護(hù),例如美國、歐盟、德國、英國、新西蘭、新加坡、韓國均允許動(dòng)態(tài)商標(biāo)的注冊。

動(dòng)態(tài)商標(biāo)是將一系列特定的動(dòng)作或運(yùn)動(dòng)狀態(tài)作為識別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記。例如升起的太陽、怒吼的獅子、小雞從蛋中破殼而出這樣的短片。動(dòng)態(tài)商標(biāo)是與靜態(tài)商標(biāo)相對應(yīng)的一個(gè)概念,屬于非傳統(tǒng)商標(biāo)的一種。靜態(tài)商標(biāo)不夠形象生動(dòng)、容易造成消費(fèi)者視覺的混淆和審美疲勞,無法適應(yīng)現(xiàn)代數(shù)字化的視覺環(huán)境。動(dòng)態(tài)商標(biāo)則能夠更加準(zhǔn)確生動(dòng)地展示企業(yè)的品牌形象特色,給消費(fèi)者帶來全新的感受。與靜態(tài)商標(biāo)相比,動(dòng)態(tài)商標(biāo)具有以下特征:第一,動(dòng)態(tài)標(biāo)記由運(yùn)動(dòng)元素組成或包含動(dòng)態(tài)要素;第二,動(dòng)態(tài)標(biāo)記一般需要借助電子視頻的方式予以表達(dá)。

從表現(xiàn)形式上動(dòng)態(tài)商標(biāo)可以分為:動(dòng)畫商標(biāo)、動(dòng)作商標(biāo)和手勢商標(biāo)。第一類動(dòng)態(tài)商標(biāo)是由電腦生成的簡短有序的動(dòng)畫商標(biāo),也被稱為活動(dòng)影像商標(biāo)(movingimagemark)o例如諾基亞手機(jī)開機(jī)時(shí)兩只手相握的動(dòng)作、賓利公司重復(fù)表現(xiàn)兩個(gè)人脫帽再戴回帽子動(dòng)作的動(dòng)態(tài)商標(biāo)。動(dòng)畫商標(biāo)是最常見的動(dòng)態(tài)商標(biāo),被電影、電視和網(wǎng)絡(luò)傳媒公司普遍應(yīng)用于指示其商品或服務(wù)。動(dòng)畫商標(biāo)通常是在已經(jīng)注冊為商標(biāo)的文字或圖形標(biāo)記上添加上動(dòng)畫或配音。第二類動(dòng)態(tài)商標(biāo)是動(dòng)作商標(biāo)(motionmark),由商品本身運(yùn)動(dòng)或者由商品引起的運(yùn)動(dòng)來區(qū)分不同商品或服務(wù)的來源。例如蘭博基尼向上打開車門的動(dòng)作、雅馬哈快艇噴濺出來的水流運(yùn)動(dòng)以及美國皮博迪旅館的鴨子行軍動(dòng)作商標(biāo)。包含商品特征的動(dòng)態(tài)商標(biāo)一般會受到較為嚴(yán)格的審查,且很可能因?yàn)楣δ苄栽瓌t而被拒絕注冊。第三類動(dòng)態(tài)商標(biāo)是手勢商標(biāo)(gesturemark),其由特定的手部運(yùn)動(dòng)組成。手勢是人類溝通最基本的形式,因此手勢商標(biāo)具有巨大的市場營銷能力。盡管目前在美國還沒有手勢商標(biāo)獲得注冊,但是手勢商標(biāo)已經(jīng)為英國知識產(chǎn)權(quán)局、比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟商標(biāo)局等所允許。歐盟知識產(chǎn)權(quán)局(EUIPO)最近批準(zhǔn)注冊的手勢商標(biāo)就是德國電信公司申請注冊的T形手勢。

4.全息圖商標(biāo)

全息技術(shù)由1971年諾貝爾物理學(xué)獎(jiǎng)獲得者丹尼斯?蓋博(DennisGabor)發(fā)明的實(shí)現(xiàn)三維圖像記錄和再現(xiàn)的技術(shù)。全息圖是一種三維圖像,它與傳統(tǒng)的照片有很大的區(qū)別。傳統(tǒng)照片呈現(xiàn)的是真實(shí)物理圖像,全息圖則包含被記錄物體的尺寸、形狀、亮度和對比度等信息。全息圖能提供視差,視差的存在使得觀察者可以通過前后、左右和上下移動(dòng)來觀察圖像的不同形象。全息圖包含很多種類,每一種都依賴于獨(dú)特的生成技術(shù)。

全息圖可以顯示運(yùn)動(dòng)的圖像,也可以在移動(dòng)時(shí)顯示不同的圖像;全息圖可以顯示全部顏色,可以改變顏色。但是隨著影像技術(shù)的發(fā)展,全息圖技術(shù)也被帶入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。近十幾年來少數(shù)企業(yè)開始使用全息圖作為區(qū)別其商品和服務(wù)來源的標(biāo)記。全息圖商標(biāo)是非傳統(tǒng)商標(biāo)的一種。與其他非傳統(tǒng)商標(biāo)一樣,全息圖商標(biāo)在申請注冊和保護(hù)過程中也往往是困難重重。近年來,全息圖越來越多地被應(yīng)用于市場營銷。由于傳統(tǒng)觀念中全息圖并不被認(rèn)為是商標(biāo),因此對全息圖賦予商標(biāo)法意義上的保護(hù)仍然存在很多問題。


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