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商標(biāo)法基本原則——公平原則

公平、正義自古以來就是人們所追求的理想，我們社會主義法制也以公平、正義作為自己的價值目標(biāo)。公平原則的核心是在社會成員之間公平地分配利益和損害，以實現(xiàn)社會的正義與和諧。公平原則是道德法律化的產(chǎn)物，具有授權(quán)法官進行能動司法，克服法律局限性的功能。商標(biāo)法貫徹公平原則的首要任務(wù)是在相關(guān)當(dāng)事人之間公平合理地分配與商標(biāo)有關(guān)的權(quán)益，包括合理規(guī)定商標(biāo)注冊條件.劃定商標(biāo)權(quán)的保護范圍，禁止商標(biāo)權(quán)人濫用權(quán)利妨害競爭者的競爭自由等。確立科學(xué)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)和賠償額的計算方法，則是對消極利益的分配，是商標(biāo)法從責(zé)任的角度貫徹公平原則的主要手段。

（一）商標(biāo)權(quán)益分配與公平原則

商標(biāo)最基本的功能是識別，而商標(biāo)只有在商業(yè)活動中使用才能發(fā)揮其識別功能，進而聚積經(jīng)營者的商業(yè)信譽，法律才有必要給予保護。從這一點講，使用取得商標(biāo)權(quán)是最公平的。但是，由于商品交易的高度發(fā)達，交易規(guī)模和范圍的日益擴大，交易日趨全球化，使用取得制度難以適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟的要求，于是注冊制度應(yīng)運而生。注冊制度是為了克服使用取得制度的缺陷，協(xié)調(diào)公平與效率的一種折中選擇，較使用取得制度更能夠適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟對交易安全和效率的要求，也有利于注冊人實施商標(biāo)戰(zhàn)略。但是，注冊取得制度存在固有的缺陷.如易于誘發(fā)搶注和商標(biāo)囤積行為，已使用的未注冊商標(biāo)不能得到合理保護，致使一些侵占他人商業(yè)利益的行為堂而皇之地合法化,如果我們把注冊取得制度絕對化,這些缺陷在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中就會惡性發(fā)展，一些人在商業(yè)利益的驅(qū)動下，就會利用注冊取得制度的缺陷，踐踏商業(yè)道德，侵占他人的商業(yè)信譽，破壞公平競爭。因此，抑制注冊取得制度的消極作用，平衡注冊和使用在商標(biāo)保護中的關(guān)系，成為各國商標(biāo)法立法、司法和理論研究的不懈追求。縱觀商標(biāo)保護制度的發(fā)展史，從某種意義上來說，就是注冊保護與使用保護不斷協(xié)調(diào)和平衡的歷史。這種平衡以公平為價值目標(biāo)，同時兼顧效率。從商標(biāo)權(quán)取得的角度而言，主要是兩個問題：一是不允許通過注冊圈占公共資源，二是不允許通過注冊侵占他人的市場利益。按照這個思路檢視我國現(xiàn)行商標(biāo)法，我們發(fā)現(xiàn)商標(biāo)法在利益分配方面存在以下幾個主要問題：

第一是注冊條件的規(guī)定不盡合理。如商標(biāo)法規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的名稱不得作為商標(biāo)使用，按此規(guī)定，縣級以下的地名就可以作為商標(biāo)使用,但是，縣級以下的地名也是一種公共資源，由個人獨占使用是不公平的，除非該地名的知名度是由注冊商標(biāo)創(chuàng)造出來的。法律應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是該地名做商標(biāo)是否會產(chǎn)生個人壟斷公共資源的問題，而不是地名的行政級別。

第二是忽視使用在商標(biāo)注冊和保護中的意義，為搶注、盲目注冊和惡意異議、惡意撤銷、惡意訴訟等大開方便之門。忽視使用在商標(biāo)保護中的意義導(dǎo)致一系列消極后果，如誘發(fā)圈占商標(biāo)資源的行為和盲目注冊，有些人通過大量圈占公共資源，設(shè)立“商標(biāo)銀行”，待價而沽；導(dǎo)致注冊申請量虛增，審查周期大大延長，嚴(yán)重影響企業(yè)經(jīng)營活動的正常開展；大量不使用的商標(biāo)充斥于注冊簿，對后來的申請者造成極大的困難；注冊人以根本未使用的商標(biāo)為依據(jù)對在后注冊商標(biāo)濫施異議、撤銷；以根本未使用的注冊商標(biāo)為武器，打擊“侵權(quán)者”，獲取不正當(dāng)利益，擾亂市場秩序，等等。因此，主管機關(guān)將提高審查效率確定為此次商標(biāo)法修改應(yīng)著力解決的問題之一，并大量增加審查力量，突擊清理積壓申請案。我們認(rèn)為，增加審查力量只是治標(biāo)不治本的權(quán)宜之計，唯有釜底抽薪才是治本之道。釜底抽薪的辦法，一是要求申請人在申請注冊時聲明對申請注冊商標(biāo)的真實使用意圖，以此抑制搶注和盲目申請；二是強化對注冊商標(biāo)的使用要求，如果在法定期限（例如自注冊之日起五年）內(nèi)注冊人沒有提供商標(biāo)使用的證據(jù)，也沒有提供未使用的正當(dāng)理由，商標(biāo)局應(yīng)依法注銷該商標(biāo)注冊；三是對未使用的注冊商標(biāo)的權(quán)利加以限制，如不使用滿法定期限的商標(biāo)不能作為異議、撤銷的依據(jù)，在侵權(quán)訴訟中不給予損害賠償救濟等。該規(guī)定可及時清除死亡商標(biāo)，減少注冊審查程序中對比商標(biāo)的數(shù)量，提高審查效率，同時有效抑制惡意搶注和盲目注冊，防止對商標(biāo)資源的不當(dāng)占有，方便誠實經(jīng)營者對商標(biāo)的使用和注冊。。

第三是沒有規(guī)定先用權(quán)。商標(biāo)法賦予在先使用的馳名商標(biāo)和有一定影響的商標(biāo)所有人以撤銷權(quán)，明確宣示不允許通過搶先注冊侵占他人的市場信譽，體現(xiàn)了公平原則的要求。但是，卻沒有賦予在先使用人先用權(quán)。如果由于種種原因在先使用人沒有在五年內(nèi)提出撤銷在后注冊商標(biāo)的申請，撤銷權(quán)消滅，在后注冊確定有效。在后注冊商標(biāo)經(jīng)過五年無爭議的使用，已經(jīng)在市場上產(chǎn)生了信譽，不允許在先使用人再撤銷，符合公平原則的要求，在先使用人喪失撤銷權(quán)也是咎由自取，但是，在先使用人是否可以繼續(xù)使用自己的商標(biāo)，其使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，商標(biāo)法對此沒有做出明確的規(guī)定，理論研究對此也很少涉及。我們認(rèn)為，對于在先使用人疏于行使撤銷權(quán)的過失，令其承擔(dān)“撤銷權(quán)消滅”的不利后果足以起到教育和引導(dǎo)（積極申請注冊）的作用，并恰當(dāng)?shù)仄胶庠谙仁褂萌撕驮诤笞匀酥g的利益。如果進一步禁止在先使用人繼續(xù)使用其商標(biāo)，對在先使用人顯得過于嚴(yán)苛，對注冊人而言則有侵占他人市場信譽之嫌，有違公平原則。因此，承認(rèn)在先使用人在撤銷權(quán)消滅后仍然可以繼續(xù)使用自己的商標(biāo)，是一種符合公平原則和商業(yè)道德的選擇。實際上許多國家的商標(biāo)法都明確規(guī)定，在后注冊商標(biāo)不可爭議之后，不能禁止在先使用商標(biāo)繼續(xù)使用。先用權(quán)本質(zhì)上是一種抗辯權(quán)，即對抗在后注冊商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)指控的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)賦予包括普通商標(biāo)在內(nèi)的所有商標(biāo)在先使用人，而且不以注冊人的惡意為條件。當(dāng)然，在先使用人須以明顯的標(biāo)志與注冊商標(biāo)相區(qū)別，以防止混淆，維護消費者的利益。

第四是對馳名商標(biāo)和其他在先權(quán)利的保護失衡。2001年《商標(biāo)法》第41條規(guī)定，對于侵害他人在先權(quán)利和利益的已注冊商標(biāo)，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會撤銷該注冊商標(biāo)，其中，對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人的撤銷權(quán)不受五年時間的限制。未注冊的馳名商標(biāo)是一種受法律保護的利益而非法定權(quán)利，法律給予不受時間限制的撤銷權(quán)，而對于在先權(quán)利，如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)等，卻未給予同等待遇，對于欺騙公眾的地理標(biāo)志商標(biāo)注冊，性質(zhì)更為惡劣的代理人和代表人搶注，也未給予這樣的待遇，這是不公平的。此次修改應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)馳名商標(biāo)和其他權(quán)利的保護水平，以示公平。同時，為了防止權(quán)利人放水養(yǎng)魚，謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)引人權(quán)利失效原則。。

第五是由于歷史的原因，我國有些知名度很高的商標(biāo)如張小泉剪刀、冠生園糕點、杜康酒等，曾經(jīng)長期由不同地方的多個企業(yè)使用，按現(xiàn)行商標(biāo)法，只能由一家注冊，由此導(dǎo)致多家企業(yè)甚至多個地方爭奪一個商標(biāo)權(quán)的“戰(zhàn)爭”。在這種情況下，主管機關(guān)不管核準(zhǔn)哪家注冊，都是不公平的、建議此次修法借鑒美國的共同注冊制度,完善我國商標(biāo)法共同注冊的規(guī)定，在各商家對標(biāo)志的使用采取適當(dāng)方式加以區(qū)別，使不會造成混淆、欺騙、誤導(dǎo)的情況下，允許各家共同注冊,

（二）責(zé)任分配與公平原則

在責(zé)任分配（或者說權(quán)利保護）方面，商標(biāo)法最主要的問題是侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。現(xiàn)行商標(biāo)法采取的是商標(biāo)標(biāo)識近似+商品類似的標(biāo)準(zhǔn)。雖然在一般情況下該標(biāo)準(zhǔn)不會影響糾紛處理的公平，但是，由于其缺乏科學(xué)性，在有些情況下，就會導(dǎo)致糾紛處理結(jié)果的不公平。涉外定牌加工商標(biāo)糾紛案件的困境就是一個已經(jīng)引起廣泛關(guān)注的明顯例證。惡意搶注他人商標(biāo)，進而通過惡意訴訟或以訴訟相威脅，獲取所謂“賠償”的問題也日益突出。按照現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn),不管注冊商標(biāo)是否已經(jīng)在商業(yè)活動中使用，是否在市場上發(fā)生了混淆，也不管原告是否有損失，被告都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而且，可以將被告所得利益計算為原告的損失，這是非常不公平的。TRIPS協(xié)定規(guī)定的是混淆標(biāo)準(zhǔn)，許多國家的商標(biāo)法也采用混淆標(biāo)準(zhǔn)混淆標(biāo)準(zhǔn)與商標(biāo)的功能相契合，能夠保證各種情況下糾紛處理的公平性，因而是科學(xué)的，建議此次修法采用混淆標(biāo)準(zhǔn)。

標(biāo)簽：武漢西雙版納資陽林芝杭州四平柳州武威

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