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非傳統(tǒng)商標的廣告宣傳和媒體報道

廣告和其他增進公眾了解非傳統(tǒng)標記的促銷手段可能有助于證明第二含義。需要注意的是，起作用的是這些行為的效果，而并非行為人在廣告宣傳方面的投資行為，廣告開支本身并不會創(chuàng)造出可以獲得保護的權(quán)利。廣告形式和內(nèi)容本身對于廣告的證明效力也有至關(guān)重要的影響作用。

1.廣告宣傳支出

雖然龐大的廣告支出在認定非傳統(tǒng)商標獲得顯著性時不是決定性因素，卻具有積極的意義。例如，Owens-Coming案中美國法院認為4200萬美元的廣告支出對于非傳統(tǒng)標記的顯著性具有實質(zhì)性的證明作用。大多數(shù)法院均認為重點并非在于廣告支出的數(shù)量和范圍，而在于廣告促銷所帶來的實際宣傳效果。例如，在Caterpillar案中法院認為申請者龐大的廣告支出并不一定具有證明效力，因為該支出用于申請者的所有商品，而非僅僅限于該案所涉及的商品。

隨著廣告銷售手段和現(xiàn)代媒體技術(shù)的發(fā)展，短期內(nèi)的大規(guī)模廣告投入可以迅速建立一項標記的顯著性，而且這種迅速獲得顯著性的方式已經(jīng)逐漸成為常態(tài)，而非例外情況。非傳統(tǒng)標記短期內(nèi)的大規(guī)模宣傳在判斷該標記獲得顯著性時不容忽視，特別是一些時尚商品很容易通過大量的媒體宣傳快速獲得顯著性。在特定情況下，即便沒有實際銷售，大量的廣告宣傳也可以使非傳統(tǒng)標記獲得顯著性。例如，飛機制造商通常在新飛機的市場評估、技術(shù)研發(fā)和廣告宣傳上的投資動輒就有上千萬元，盡管新飛機還未進行銷售，但是大量的廣告宣傳已經(jīng)使得用于新飛機上的非傳統(tǒng)標記獲得顯著性。在很少或沒有任何的廣告投入的情況下非傳統(tǒng)標記也可能獲得顯著性，特別是在小規(guī)模市場專業(yè)性特別強的商品。例如，生產(chǎn)電子管的生產(chǎn)商可以通過定期目錄的形式宣傳新的商品。

2.廣告宣傳內(nèi)容

許多廣告僅僅表現(xiàn)了非傳統(tǒng)商標，卻沒有明確說明該標記是指示商品來源的標記。美國法院和1TAB對于此類廣告在判斷獲得顯著性時是否具有實證價值態(tài)度不一。許多法院認為，與傳統(tǒng)商標一樣，此類廣告在證明獲得顯著性時也具有實證價值。例如，PebbleBeach案中法院認為申請人在廣告中突出使用的高爾夫球洞形狀外觀可以作為證明該標記獲得顯著性的證據(jù);在Yamaha案中申請者的廣告中突出地表現(xiàn)了其琴頭設(shè)計作為商標使用，上訴法院認為盡管琴頭設(shè)計不是廣告的主要焦點，但是對商品圖片的持續(xù)展示的確有助于消費者將該設(shè)計作為指示商品來源的標記。

ITAB對沒有突出說明該非傳統(tǒng)標記作為商品來源標記的廣告持否定態(tài)度，并非所有廣告都可以起到證明非傳統(tǒng)商標第二含義的作用，只有那些明確強調(diào)非傳統(tǒng)商標特征的廣告(LookForAdvertisement)才能被視為證明第二含義的證據(jù)。因此廣告必須包含強調(diào)非傳統(tǒng)商標本身的形象廣告，否則即便申請人進行了大量的廣告宣傳，消費者也很難將非傳統(tǒng)商標與特定商品或服務(wù)的來源聯(lián)系起來。例如，在Caterpillar案中1TAB認為該廣告不具備證明顯著性的作用，因為其并未說明該形狀是指示商品來源的標記;在Pingel案中TTAB認為廣告中包含燃油閥形狀僅是申請者對商品的描述，卻并非作為商標使用。

3.廣告宣傳形式

廣告形式多種多樣，包括電視廣告、雜志、海報、報紙、廣告、廣告牌、商業(yè)刊物、商業(yè)交易會等。廣告形式會對認定非傳統(tǒng)商標第二含義產(chǎn)生不同的作用，例如，Seagull案中法院認為《如何使顏色作為商標》一書不能作為獲得顯著性的證明，因為其并非出現(xiàn)在一般流通領(lǐng)域的新聞報紙或雜志上。

媒體、電視和廣播對于非傳統(tǒng)商標的評論和報道可能會增加該商標的曝光度和媒體認知度，因此媒體報道在判斷非傳統(tǒng)商標獲得顯著性時也會作為考慮因素之一。媒體報道的證明力取決于該媒體報道的頻率和范圍，以及被報道商品的性質(zhì)。未經(jīng)商標所有人授權(quán)的媒體報道(unsolicitedmediacoverage)往往是證明非傳統(tǒng)標記顯著性的關(guān)鍵證據(jù)。不同于商標所有人的付費廣告，此類報道往往真實地反映了消費公眾對該標記的看法。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境盡管暫時不適用于氣味商標，但是卻適用于聲音商標、顏色商標和形狀商標。網(wǎng)頁被認為是電子廣告，而且往往能對于商標有更好的宣傳作用。目前為止沒有任何案例在認定獲得顯著性時提及商標的網(wǎng)絡(luò)使用，但是可以預(yù)見，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的不斷發(fā)展，商標在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的使用對于其獲得顯著性的認定也會有越來越重要的作用。

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