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各國對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的要素不同

商標(biāo)構(gòu)成要素的差異主要?dú)w因于各國的商標(biāo)政策，是一個(gè)政策抉擇結(jié)果。差異原因大致有如下兩方面的考量：一是商標(biāo)功能所服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)政策對(duì)標(biāo)記的可商標(biāo)性存在不同取舍。商標(biāo)能夠發(fā)揮區(qū)別功能的核心點(diǎn)在于能夠?qū)⑼惿唐坊蛘叻?wù)清楚地區(qū)別開來，而如果將一類商品或者服務(wù)的功能性的表現(xiàn)、外觀、特征等內(nèi)容產(chǎn)權(quán)化并作為商標(biāo)予以保護(hù)，則一方面該類標(biāo)記在同類商品或者服務(wù)市場(chǎng)無法區(qū)分相同的商品或者服務(wù)，另一方面也會(huì)造成個(gè)體生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者壟斷整個(gè)行業(yè)商品或者服務(wù)的某一特點(diǎn)，將公共領(lǐng)域的信息專有化，而且獲得授權(quán)的個(gè)別生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者還能夠通過對(duì)商品或者服務(wù)某一功能的專有壟斷權(quán)排斥他人的商品或者服務(wù)生產(chǎn)與銷售，從而造成整個(gè)行業(yè)商品或者服務(wù)的壟斷。
從商標(biāo)的區(qū)別功能出發(fā)，某些類的標(biāo)記不能作為商標(biāo)的構(gòu)成要素，比如臭豆腐共有的“臭味”就不能作為氣味商標(biāo)予以保護(hù)，這是該類商品的最基本、最顯著的特征。如果將“臭味”這一氣味商標(biāo)授予某生產(chǎn)者，則顯然會(huì)賦予其不屬于其自身聲譽(yù)帶來的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，會(huì)違反商標(biāo)法保護(hù)生產(chǎn)者商譽(yù)的初衷。但如果將臭豆腐的非功能性氣味，比如芳香味，作為氣味商標(biāo)予以保護(hù)，則不僅增加了商標(biāo)的構(gòu)成要素范圍，也增加了商品的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

從國家的競(jìng)爭(zhēng)政策看，商標(biāo)構(gòu)成要素向商品或者服務(wù)的非功能性、實(shí)用性的標(biāo)記方向擴(kuò)張，無疑調(diào)整了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的方式與性質(zhì)。如果某種產(chǎn)業(yè)已經(jīng)發(fā)展到比較豐富的程度，可以引入這種新的商標(biāo)增加市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)可行性。但是，如果某種產(chǎn)業(yè)尚處于基礎(chǔ)階段，則不應(yīng)允許市場(chǎng)的過度競(jìng)爭(zhēng)。因此，商標(biāo)構(gòu)成要素也可以成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的調(diào)節(jié)器。香水香味是否具有可注冊(cè)性，并不是基于這樣一種事實(shí)比較：如果認(rèn)為“氣味”雖有成千上萬種，但是香水最基本的香味則缺少替代性，那么氣味商標(biāo)則不能適用于香水這類商品或者服務(wù)上，或者直接不允許氣味商標(biāo)的存在；而如果認(rèn)為芳香—花香系列、清新—草綠香系列、古典—旭蒲鶴香系列、摩登—現(xiàn)代香系列、神秘—東方之香系列、清揚(yáng)—草原牧野香系列等香水香型由不同的花香味調(diào)配，排列組合能夠千變?nèi)f化，以香水的氣味作為不同香水的識(shí)別標(biāo)識(shí)更能體現(xiàn)香水的特色，那么氣味商標(biāo)至少可以在香水商品上存在。

其真正的原因在于某種產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)政策。通常，除了商品的基本形狀、同類氣味、同一規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)等不得作為商標(biāo)使用與注冊(cè)外，與商品有聯(lián)系的非功能性、實(shí)用性的標(biāo)識(shí)以及無關(guān)緊要的特點(diǎn)是否具有可商標(biāo)性，完全取決于政策的判斷，可以在立法中體現(xiàn)，也可以在審查實(shí)踐中予以體現(xiàn)。
二是商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)際需要。將非視覺性標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)予以保護(hù)需要解決商標(biāo)的呈現(xiàn)、商標(biāo)審查與商標(biāo)公示等現(xiàn)實(shí)問題。即便是將聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)等明確規(guī)定為商標(biāo)構(gòu)成要素的國家，在商標(biāo)注冊(cè)上也不只是要求聲音、氣味的備案，還要求說明文字、書面描述等檢附材料。西歐多數(shù)國家將“清晰具體地表示”作為標(biāo)識(shí)可注冊(cè)性的限定要素，也是為此類商標(biāo)的注冊(cè)設(shè)定明確范圍與客觀條件，以滿足商標(biāo)權(quán)作為絕對(duì)權(quán)的公示要求。我國臺(tái)灣地區(qū)新修改的“商標(biāo)法”規(guī)定了動(dòng)態(tài)、全像圖等商標(biāo)，其審查基準(zhǔn)也需要在收集國外先例的基礎(chǔ)上進(jìn)行摸索。

標(biāo)簽：清遠(yuǎn) 阜新石家莊中衛(wèi) 德陽林芝廈門泰安

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