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各國對商標的三種認知模式

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從各國商標立法范例看,商標的功能要素基本獲得了一致認可,即能夠?qū)⒆约旱纳唐坊蛘叻张c他人的商品或者服務相區(qū)別。無論采用何種樣式的商標標記,是平面還是立體,是組合還是單一,是敘述性還是任意性,無論是否能夠具體表明商品或者服務的來源,只要具有識別效果,能夠在市場上將商品或者服務相互區(qū)別開來,就能作為商標使用并予以保護。
但是,由于對注冊、識別性、商標注冊的呈現(xiàn)方式等對商標的影響的認識不同,上述國家商標法的商標認知模式大致有三種立法體例:一是將商標注冊的呈現(xiàn)方式與商標的構(gòu)成要素區(qū)別開來構(gòu)建完整的商標定義。該模式先概括規(guī)定商標注冊的呈現(xiàn)方式,再例舉比較典型的商標構(gòu)成要素。英國、法國、德國、西班牙以及歐共體的商標法都以區(qū)分方式概括規(guī)定了商標的性質(zhì),以“清晰具體地表示”規(guī)定商標注冊的呈現(xiàn)方式,除英國與歐共體只例舉了傳統(tǒng)的商標構(gòu)成要素即視覺可感知性外,其他國家的商標構(gòu)成要素通常也涉及聽覺感知形式?!兜聡虡朔ā吩谏虡俗圆糠謱ι虡俗缘某尸F(xiàn)方式作出限定,包括傳統(tǒng)形式與聽覺感知形式。
二是不區(qū)分商標注冊的呈現(xiàn)方式與構(gòu)成要素構(gòu)建完整的商標定義?!度毡旧虡朔ā穼⑸虡藞D樣與商標的適用對象揭示出來,并沒有指明商標的呈現(xiàn)方式。
三是圍繞商標注冊來闡釋商標的構(gòu)成要素與表現(xiàn)形態(tài)?!兑獯罄虡朔ā芬?guī)定了商標注冊的呈現(xiàn)方式與構(gòu)成要素,但其最終是以商標注冊為依歸的,并沒有揭示完整的商標內(nèi)涵。我國臺灣地區(qū)“商標法”沒有區(qū)分商標注冊的呈現(xiàn)方式與商標圖樣,而是將商標概括為識別性標識,同時例舉商標的構(gòu)成要素,但也是在商標注冊的前提下討論商標形態(tài)的。我國沒有區(qū)分商標注冊的呈現(xiàn)方式與商標的構(gòu)成要素,《商標法》明確將商標的構(gòu)成要素限定為可視性標志,在立法上排除了味覺、嗅覺等可感知形式的使用與注冊。雖然我國《商標法》將其規(guī)定在總則中,但是我國《商標法》的出發(fā)點就是注冊商標,并沒有為其他類型的商標留下余地,所以也是以注冊商標為視角來闡述商標的。
對此,日本學者有比較深刻的揭示:我國《商標法》第8條、第9條的規(guī)定是可以申請注冊商標的條件,但不是商標概念本身。雖然與第二種方式相比第一種方式明確了商標注冊的呈現(xiàn)方式,但是在商標注冊實踐中,商標的圖樣能夠客觀、持久地為人所感知,可在商標公告上呈現(xiàn)權利范圍并獲得注冊,同樣需要某種呈現(xiàn)方式。兩者的差別是第二種方式將商標注冊的呈現(xiàn)方式交給商標注冊機關予以自由裁量判斷。相比之下,我國商標的內(nèi)涵構(gòu)成是比較狹窄的,只是滿足了TRIPs協(xié)定的最低標準。美國雖然直接規(guī)定了商標的構(gòu)成要素,但是其商標審查指南明確了以非功能性方式使用的氣味或者香味、具有識別并區(qū)分商品或者服務效果的聲音商標作為商標形式的可存在性。在我國臺灣地區(qū)的“商標法”修改過程中,聲音商標的注冊審查一般傾向于商標圖樣貼上五線譜,且加上文字描述,并檢附聲音文件與光盤為已足。由此,前兩種立法體例都對商標的構(gòu)成要素保持了開放性,只要能夠滿足商標的區(qū)別功能要求的標記都有作為商標的可能性,列舉的內(nèi)容只是比較典型、常見的構(gòu)成要素。
商標的構(gòu)成要素并不受制于商標構(gòu)成要素的例舉與概括性規(guī)定,而是受制于商標的區(qū)分功能,與商標注冊的呈現(xiàn)方式并沒有直接聯(lián)系。我國不區(qū)分商標注冊的呈現(xiàn)方式與構(gòu)成圖樣,又將商標限定在視覺可感知性上,無疑是沒有理解其他商標立法體例的開放性,而是限制了商標構(gòu)成要素的多樣化。

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