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反淡化理論的適用條件（下）

４.馳名商標所核定使用的商品和服務的相關(guān)消費者能夠覆蓋被爭議、被異議商標的相關(guān)公眾
反淡化理論適用的前提條件之一是淡化商標的相關(guān)公眾知曉馳名商標的存在。這決定了在此類案件中應當考慮兩商標使用的商標和服務的類別。美國《商標淡化修正法》要求馳名商標必須為普通公眾而非相關(guān)公眾所廣為知曉，不僅強調(diào)了馳名商標的知名度，同時也強調(diào)了相關(guān)公眾的廣泛性。
對于馳名商標和被控、被爭議、被異議商標的相關(guān)公眾的關(guān)系，存在六種情況：均為日常普通消費者且范圍相同；均屬于特定行業(yè)和領(lǐng)域且范圍相同；均屬于特定行業(yè)和領(lǐng)域但前者涵蓋后者；前者為普通日常消費者而后者為特定行業(yè)和領(lǐng)域中的人員且前者涵蓋后者；前者為特定行業(yè)和領(lǐng)域中的人員而后者為普通日常消費者；分屬不同的特定行業(yè)和領(lǐng)域。只有前四種情況才可以適用反淡化理論。其中，在馳名商標核定使用的商品為日常消費品的情形下，由于相關(guān)公眾為普通消費者，涵蓋面廣，在適用反淡化理論時甚至可能出現(xiàn)“全類保護”的后果。

５.具有模糊、弱化、丑化馳名商標的可能性
在商標爭議和商標異議行政訴訟中，由于被爭議、被異議商標未必實際進行使用，因此要求馳名商標權(quán)利人舉證證明實際損害已經(jīng)發(fā)生，這是不現(xiàn)實的。由于僅是具有模糊、弱化、丑化馳名商標的可能性，因此，多為主觀推論，鮮有客觀證據(jù)。在判斷是否存在淡化的可能時，應綜合兩商標標識的近似程度，兩商標所核定或指定商品和服務的內(nèi)容、消費群體、銷售渠道等因素，并從一般消費者的角度進行考量，以判斷淡化可能的有無。美國法院將淡化分為模糊和丑化、貶損?！渡虡说拚ā穼⒛：x為：“因一項商標或者商號與馳名商標近似而產(chǎn)生的損害馳名商標顯著性的聯(lián)系?！辟H損，是指“因一項商標或者商號與馳名商標近似而產(chǎn)生的損害馳名商標聲譽的聯(lián)系”。前者側(cè)重于保護馳名商標在消費者心目中的獨特性，后者側(cè)重于保護馳名商標在消費者心目中的美好、尊貴、高雅、高品質(zhì)等良好形象。無論是模糊還是貶損，都要求在當事人的商標之間產(chǎn)生某種聯(lián)想，并且這種聯(lián)想損害的是馳名商標對公眾的吸引力。
最高法院關(guān)于馳名商標的司法解釋所規(guī)定的“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系”，是滿足上述五個條件的邏輯概括，可以通過例舉滿足上述條件而成立。
混淆理論與反淡化理論的結(jié)合，可以為馳名商標提供更為有效和更高強度的法律保護，對馳名商標的保護不再僅僅局限于相同或類似商品或服務，就不相同、不類似的商標申請注冊或者使用時，都將不予注冊并禁止使用，由此，馳名商標被賦予比較廣泛的、更強制的排他性專有權(quán)利，保護力度和水平大大加強。
混淆理論仍然是我國商標法以及商標侵權(quán)、確權(quán)案件審理的基本理論。只有在混淆理論無法適用的情況下，才考慮適用反淡化理論。首先，在相同或者類似的商品和服務上，并不適用反淡化理論，仍然適用混淆理論。如果雙方商品存在競爭關(guān)系，則只能考慮混淆誤認，而不考慮淡化。其次，在跨類保護的情況下，也應當首先考慮適用混淆理論。因此，最高法《解釋》第９條２款特別將混淆置于淡化之前作為馳名商標跨類保護的結(jié)果要件，可解讀為在法律適用上存在先后順序。

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