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商標注冊保護的實體標準修改評析

目前商標法第三次修改已經(jīng)先后兩次提出了《商標法修改草稿(征求意見稿)》(修改稿)，第一稿于2006年公布，第二稿于2007年公布（第三次商標法修改稿第二稿于2007年8約30日擬定，共11章，150條，其中保留原條文15條，修改48條，條例上升為法律23條，吸收《特殊標志保護條例》相關(guān)規(guī)定13條，吸收司法解釋內(nèi)容3條，總局6號局長令上升為法律規(guī)定9條，評審規(guī)則上升為法律規(guī)定3條，新增規(guī)定36條。彭學龍.論“混淆可能性”———兼評《中華人民共和國商標法修改草稿》(征求意見稿)［J］，法律科學，2008(01):140。），本文主要以第二稿為基礎(chǔ)，結(jié)合TRIPS協(xié)定義務(wù)履行要求對修改稿進行評析。
商標注冊保護的實體標準修改評析
1.維持商標區(qū)分功能的定義模式
中國現(xiàn)行商標法采取功能性方法界定商標的概念，區(qū)分功能是商標的首要功能。值得注意的是在商標法修改稿第一稿第三條中曾規(guī)定“商標應(yīng)足以表示商品或者服務(wù)來源，并與他人商品或者服務(wù)相區(qū)別”。這一表述增加了商標識別來源功能的要求，違背了TRIPS協(xié)定第十五條商標基本功能限于區(qū)別功能的基本要求。
修改稿第二稿第六條又對此進行了修訂，其規(guī)定為“商標是能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品或服務(wù)與他人的商品與服務(wù)相區(qū)別的標志。商標可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色等要素，以及這些要素的組合構(gòu)成”。這一表述對商標進行定義，并對商標類型進行開放式列舉。該定義通過顯著性功能要求界定商標，與現(xiàn)行商標法在功能定義上相一致，也符合TRIPS協(xié)定義務(wù)要求。同時該表述也刪除了現(xiàn)行商標法“任何”、“包括”等詞語，彌補了現(xiàn)行商標法表述上的邏輯缺陷。

修改稿第二稿維持了商標顯著性功能要求的定義模式，并作為中國商標注冊制度的基本出發(fā)點，這符合TRIPS協(xié)定下商標注冊制度的本質(zhì)要求，使得中國商標注冊制度在邏輯構(gòu)建上能夠與TRIPS協(xié)定商標注冊各項義務(wù)保持一致。
2.商標獲準注冊類型的審慎放開
根據(jù)修改稿第二稿第六條第二款的規(guī)定，可以構(gòu)成商標的標志包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色等要素以及這些要素的組合構(gòu)成。修改稿并未對只以單個字母與個位數(shù)字作為商標進行限制，并將顏色組合修改為顏色要素，刪除可視性標志限定條件。這意味著中國將從立法上準許更多類型的商標獲得注冊。不僅單一顏色可以獲得注冊，而且非視覺可感知商標，如聲音、氣味、味覺乃至動態(tài)商標等也可以成為注冊的商標類型，這意味著今后任何能夠具有區(qū)別作用的標志，均允許作為商標申請注冊。
這種對商標類型的拓展的積極態(tài)度反映了中國商標事業(yè)的快速發(fā)展，隨著市場競爭的日趨激烈，商標作為競爭工具的作用不斷彰顯，對新類型商標的需求不斷增強。但同時也應(yīng)認識到，由于TRIPS協(xié)定下成員無需承擔為非視覺可感知商標注冊的義務(wù)，此種修改意味著中國將比現(xiàn)在承擔更高水平的商標保護義務(wù)。
從中國的國情來看，商標注冊類型擴展，就需要行政與司法部門對商標顯著性判斷能力的相應(yīng)提高，這對目前的商標審查與商標確權(quán)糾紛解決也都帶來了新的考驗。從目前中國經(jīng)濟社會的發(fā)展水平以及商標注冊方面的行政與司法顯著性的判斷能力來看，本文建議應(yīng)當持審慎態(tài)度，逐步放開準許注冊的商標類型。
3.強調(diào)顯著性作為商標注冊條件
修改稿第一稿第七條規(guī)定申請和使用原則未包括顯著性要求，在修改稿第二稿第七條中恢復(fù)了現(xiàn)行商標法第九條“申請注冊的商標，應(yīng)當具有顯著性特征，便于識別”之規(guī)定。商標應(yīng)具有顯著性是TRIPS協(xié)定商標注冊制度的基礎(chǔ)，因此在商標法中強調(diào)注冊申請的顯著性條件符合TRIPS協(xié)定商標保護的法理精神，在實踐中對商標利益的平衡保護也具有重要意義。

4.商標注冊的使用界定
盡管TRIPS協(xié)定下成員無須以使用作為商標注冊的條件，但是商標的使用是商標價值實現(xiàn)的基本手段，對真實使用的嚴格要求以及對已經(jīng)存在的商標的實際使用給予適當保護，有利于克服注冊制度申請在先原則所存在的弊端。使用是維持商標注冊有效性的基本要求，本不具有顯著性的商標因使用而獲得顯著性從而具備注冊的資格，在先使用并產(chǎn)生一定影響的未注冊商標可以對抗他人不正當?shù)纳虡藫屪⑿袨椋送?，使用對未注冊馳名商標的保護也具有重要意義。因此，在商標法中對商標的使用進行界定也是一個重要的問題。
修改稿第二稿第八條規(guī)定:“商標的使用是指在商業(yè)活動中將商標用于商品、商品包裝或者容器;用于服務(wù)或者服務(wù)有關(guān)的文件上;用于商品或者服務(wù)交易文書上;或者利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物;將商標用于商品或者服務(wù)的廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的行為”。
TRIPS協(xié)定第十五條第一款與第十六條第一款都表明商標的目的是區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者，其所針對的使用是商業(yè)性的使用，包括直接的銷售或提供服務(wù)行為以及相關(guān)的行為，如交易文書與廣告宣傳等。修改稿第二稿吸收了商標法實施條例第三條的規(guī)定，并增加了符合服務(wù)商標使用特點的使用要求，還增加“或者利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物”，目的是適應(yīng)當前電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的新情況。
但是這一措辭并不嚴謹，因為其本身并不符合TRIPS協(xié)定對商標使用通常的分類，即直接用于商品或服務(wù)的使用、交易文件的使用、促銷宣傳的使用，其本意應(yīng)當是包含上述三種行為的電子化方式，但此種表述表明“利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物”是與其他三種列舉方式并行的方式，故建議將“平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其它媒介物”作為上述使用的涵蓋方式進行表述。

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