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美國認(rèn)定第二含義商標(biāo)實踐經(jīng)驗(2)

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證明第二含義的間接證據(jù)主要是對該標(biāo)識的使用行為,這種使用行為包括商標(biāo)權(quán)人自己的使用行為和競爭者的使用行為兩方面。該標(biāo)識被使用的持續(xù)時間也是非常重要的證據(jù),但沒有規(guī)定必須使用多長的時間,因為對某些情形來說,即使該標(biāo)識被使用了很長時間也不能獲得顯著性,而對某些標(biāo)識來說即使使用的時間比較短也可能獲得顯著性。美國《蘭哈姆法》第2條第(f)款允許(而不是要求必須)將“完全獨(dú)占性地連續(xù)使用”五年之證據(jù)作為描述性標(biāo)識獲得顯著性的表面證據(jù)。商標(biāo)權(quán)人對描述性標(biāo)識的使用行為包括兩種類型,一種是在廣告和其他促銷行為中對該標(biāo)識的使用,另一種是對該標(biāo)識的實際使用。廣告和其他增加公眾接觸該標(biāo)識機(jī)會的促銷手段也可能對證明獲得第二含義有利。然而,起作用的是這些行為的效果而不是行為人在這方面的投資努力,廣告的開支本身并不會創(chuàng)造出可以獲得保護(hù)的權(quán)利。
例如,在廣告中重點(diǎn)突出該標(biāo)識以強(qiáng)調(diào)該標(biāo)識指示特定來源,或者提醒消費(fèi)者在購物中留意該標(biāo)識,比那些僅僅是對該標(biāo)識作描述性使用的行為來說,更有可能使該描述性標(biāo)識產(chǎn)生第二含義。將描述性標(biāo)識實際使用于商品、服務(wù)或經(jīng)營,也同樣可能使該標(biāo)識獲得第二含義。如果標(biāo)識是以相對不顯眼的方式使用,或者只是將它與其他商標(biāo)一起使用,與突出該標(biāo)識的使用行為相比,獲得第二含義的可能性要小。
競爭者對該標(biāo)識的使用行為,既可能對證明該標(biāo)識具有第二含義起著消極作用,也可能起著證明作用。競爭者對該標(biāo)識的同時使用將對該標(biāo)識獲得第二含義產(chǎn)生非常嚴(yán)重的消極影響,如果被市場上眾多經(jīng)營者作為描述性使用或作為商標(biāo)的一部分使用,或者作為商號使用,消費(fèi)者就不可能只是將該標(biāo)識與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系。
該標(biāo)識對潛在消費(fèi)者的意義,也可以由該標(biāo)識在報紙、大眾雜志或字典中的使用性質(zhì)來證明,這一點(diǎn)至少可以適用于那些以普通大眾為銷售群體的商品。該標(biāo)識對諸如批發(fā)商或零售商等商業(yè)上的專業(yè)人士之含義也同樣不可小視,雖然該產(chǎn)品或服務(wù)的主要銷售對象是非專業(yè)人士時,該含義的作用并沒有這么大。競爭者故意模仿此前由他人使用的標(biāo)識,也經(jīng)常被視為獲得第二含義的證據(jù),因為模仿的動機(jī)在于通過與在先使用者發(fā)生混淆而獲得利益。當(dāng)然這種證據(jù)的強(qiáng)度會因為具有其他可行的模仿動機(jī)而減小,例如,如果該標(biāo)識完全是描述性的且雙方銷售者都公平地使用,或者該標(biāo)識是由具有功能性的特征或其他不是由于表明產(chǎn)品來源而增加產(chǎn)品價值的特征構(gòu)成,那么故意模仿的證據(jù)對證明標(biāo)識已獲得第二含義沒有作用。

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