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非視覺商標顯著性的認定

非視覺商標顯著性的認定
非視覺商標，顧名思義是指除視覺之外的用其他形式才可以感知的商標，主要包括聽覺商標、嗅覺商標、味覺商標和觸覺商標。
聽覺商標可以分為聲音商標和樂音商標。前者可以是自然界中真實存在的聲音，也可以是人工制造的聲音;后者一般通過樂譜的形式加以記錄。《蘭哈姆法》要求聲音商標可視性使用，即附著于相關(guān)產(chǎn)品或其包裝上，表明美國已經(jīng)承認聲音商標的可注冊性。其注冊一般要求用圖形表示，但商標如果只有聲音時，則可以放棄圖形要求，用聲音樣本加文字表達來代替描述聲音標志或某復(fù)合商標中的聲音部分，申請注冊時只須提供聲音樣本、對標志的描述和使用證明即可。
在歐盟，所稱“商標”應(yīng)該包括聲音商標，申請注冊的聲音商標如滿足顯著性和可視性要求，成員國不能拒絕該聲音標志注冊。注冊聲音商標采取的是圖形表達制度，可以注冊為商標的限于能用標準的樂譜表述的聲音。在泰山獨特叫聲的注冊案中，歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局因為泰山的叫聲不能用圖文表示而無法被注冊為商標。因此，聲音商標在申請注冊時，要以一定的圖案為基礎(chǔ)，滿足可視性的要求并讓人容易識別和理解。
嗅覺商標也稱為氣味商標，是指用于商品或服務(wù)上僅通過嗅覺就可以起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的標識。美國已允許將使用于縫紉線和繡花線上的花香氣味予以注冊。因此，一種氣味如果其書面表達能做到易于識別且持久獨立，則可以獲得注冊;但就嗅覺商標而言，規(guī)定僅提供一個化學(xué)方程式、詞匯描述或氣味樣品或這幾者的組合往往尚不能滿足上述書面表達的要求。這樣將導(dǎo)致嗅覺商標的注冊會變得非常困難，所以在適當情形下可以放寬對書面表達的認定。

味覺商標是指用于商品上，能夠通過味覺區(qū)分商品來源的標識。觸覺商標則是指用于商品或服務(wù)上，可以通過觸覺區(qū)分商品或服務(wù)來源的標識。目前，各國司法實踐中尚未涉及以味覺或觸覺作為商標注冊的實例。但無論如何，一個標志想獲得注冊保護，它必須具有能區(qū)別商品或服務(wù)來源的顯著性。
我國《商標法》規(guī)定，能夠注冊的商標必須是具有顯著性的可視性標志，因此“可視性”成為非傳統(tǒng)商標在我國獲得注冊的主要障礙。其實與傳統(tǒng)商標類型相比，這些新型的非傳統(tǒng)商標以視覺、聽覺、嗅覺等全新的形式出現(xiàn)，對消費者的感觀產(chǎn)生強大的沖擊，更能吸引消費者。鑒于此，我們可以有限制地對非傳統(tǒng)標識進行法律保護，將聲音商標和嗅覺商標納入可注冊保護的體系，在聲音商標的認定上，某個聲音商標僅由一段特定的音樂組成，或者僅列舉幾個音符則不能滿足條件，如用音符和音部記號組成的音樂小節(jié)形式來表示一段音樂的曲調(diào)和頓歇，則可以是對聲音商標的描述，如果用使用文字的方法表述，則一定要附加樂譜。對于嗅覺商標，如果它本身不能為視覺所可知，但它的書面表達方式具有顯著識別性的，也可以作為商標注冊。

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