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商標具有顯著性的法律擬制與法律推定（2）

法律推定與法律擬制雖然都是處理兩件相互聯(lián)系的事物時,所要遵循的邏輯方法,但它們之間存在著很多區(qū)別點:首先,兩者的含義和功能不同。法律擬制更多的要體現(xiàn)一定的政策傾向、價值判斷以及相關(guān)的立法技術(shù)問題相比較而言,法律推理顯得較為簡單,尤其是在司法推理中,法院的每一個判決實際上都是一個推理結(jié)論。法律擬制是在現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下進行的造法”過程,而法律推理則表現(xiàn)為依據(jù)既有規(guī)則,基于自己的事實判斷,將對象分門歸類適用不同的規(guī)則的過程。其次,兩者的性質(zhì)也不同。法律推理具有或然性推理的本質(zhì),即使推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(小前提)是真實的,也不能保證其結(jié)論是真實的;而法律擬制則不同,它不受形式邏輯規(guī)則的約束,由于它更多的體現(xiàn)了立法者的價值取向,因而對于運用法律擬制的結(jié)果,沒有真實與否的問題,只存在合理與否的問題。最后,是否需要進行事實檢驗不同。推定是對新事物的法律判斷,是一個嚴密的邏輯推理的過程,它必須受到事實和推定事實之間常態(tài)聯(lián)系的邏輯約束。但法律擬制是對“明知”的法律虛構(gòu)過程,其目的在于實現(xiàn)立法者的價值追求,不受事實的檢驗,也不受邏輯的檢驗。
通過上述對法律推理和法律擬制的分析,我們發(fā)現(xiàn),在注冊取得原則之下,申請注冊商標之前不需要實際使用該商標,因而商標審查員并不需要對商標是否具有標示來源功能進行調(diào)查,僅依據(jù)法律法規(guī)就認定商標具有固有顯著性或不具有固有顯著性,這種對商標顯著性的判斷更類似于“法律的擬制”,而非“法律推理”。小編在論及固有顯著性與獲得顯著性分類意義時,就曾指出商標顯著性作為商標法中利益平衡的關(guān)鍵性概念,體現(xiàn)了商標法的內(nèi)在精神和價值追求。商標顯著性在法律價值層面具有重要的地位,在具體判斷商標是否具有顯著性時,雖然要與商標的標示來源功能保持一致,但是,商標顯著性的判斷終究不是一個事實判斷的問題,而是一個價值平衡的問題。

與我國不同,在采用商標權(quán)使用取得原則的美國,法院對于商標固有顯著性的判斷則主要表現(xiàn)為一種法律推定。通過大量案例,美國法院確立了對商標固有顯著性進行判斷的分類體系,如固有顯著性的 Abercrombie分類法,從而確立了法律推定的“大前提”,在商標案件中,如果需要對特定商標顯著性進行判斷時,法官通過對商標已使用情況的調(diào)查,得出“小前提”,從而將該商標納人以顯著性為基礎(chǔ)的商標體系中,并根據(jù)該商標所處位置,作出予以保護或不予以保護,以及給予多大程度保護的判決。
因此,小編認為在注冊取得原則之下,不需要對商標使用情況進行調(diào)查就可以認定該商標顯著性的行為類似于法律的擬制,而不是一種法律推定。但是,對于描述性標志通過使用獲得“第二含義”的判斷則屬于特例。對描述性標志是否通過使用產(chǎn)生“第二含義”的判斷是對該標志是否具有標示來源功能的事實判斷,因而并不屬于法律擬制。

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