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依使用獲得顯著性的知名商品特有裝潢

承接：微亞達(dá)與晨光商標(biāo)糾紛案
本案上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為,“晨光”是著名商標(biāo),故晨光牌筆是知名商品;K-35型按動(dòng)式中性筆外觀中的筆套夾和裝飾圈,是專門設(shè)計(jì),除具有功能性外,還有較強(qiáng)的裝飾性,所以是“知名商品”的特有裝潢。這其中存在重大的法律推理缺陷。第一,“晨光”注冊(cè)商標(biāo)使用的商品不限于K-35型中性筆。假設(shè)“晨光”商標(biāo)用于20種書寫工具之上,“晨光”商標(biāo)知名并不能證明K35型中性筆是知名商品。《不正當(dāng)竟?fàn)幟袷录m紛審理解釋》第一條明確規(guī)定:“人民法院認(rèn)定知名商品,應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象,進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍,作為知名商品受保護(hù)的情況等因素,進(jìn)行綜合判斷?！惫?不能由知名商標(biāo)推導(dǎo)得出商標(biāo)所使用的每種商品都是知名商品。
第二,K-35型中性筆形狀構(gòu)造包括多個(gè)組成部分,即便其筆套夾和裝飾圈具有較強(qiáng)的裝飾性,也不等于說消費(fèi)者會(huì)以它們作為識(shí)別K-35型中性筆的來源。商品知名是一回事,消費(fèi)者把商品特定部分的形態(tài)和特定商品來源聯(lián)系起來則是另外一回事。本案“晨光文具”自2002年3月26日開始銷售K-35型中性筆。設(shè)若被告2002年5月17日也已經(jīng)開始生產(chǎn)銷售681型水筆(其外觀和K-35型中性筆并無二致)。即便原告銷售K-35型中性筆在先,也不意味著此在先使用行為足以產(chǎn)生《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條(二)項(xiàng)所保護(hù)的權(quán)益。晨光文具應(yīng)該證明,681型水筆初次銷售之時(shí),K-35型中性筆的筆套夾和裝飾圈已經(jīng)取得顯著性。然而,2004年9月21日晨光文具才受讓得到注冊(cè)商標(biāo)“晨光”;2005年初,“晨光”商標(biāo)才被評(píng)為上海著名商標(biāo)。所以,2002年5月之際,晨光”尚不具有相當(dāng)?shù)闹?而K-35型中性筆的筆套夾和裝飾圈也才使用不足兩月,要證明它們此時(shí)具有識(shí)別商品來源功能,并非易事。五年之后,晨光文具才采取法律行動(dòng)對(duì)抗被告微亞達(dá),就更難以證明了。晨光文具因自己拖延而產(chǎn)生的不利后果,應(yīng)該自己承擔(dān)。

本案二審時(shí),上海高級(jí)人民法院指出,在案證據(jù)顯示,晨光文具制造公司近年來對(duì)K-35型按動(dòng)式中性筆的廣泛宣傳和大量銷售,已經(jīng)使得該中性筆筆套夾和裝飾圈部件的獨(dú)有設(shè)計(jì)與商品的來源—晨光文具—之間建立了明確和穩(wěn)固的聯(lián)系,使其具備顯著特征,故應(yīng)認(rèn)定為知名商品的特有裝潢。法院方面承認(rèn)爭(zhēng)議筆套夾和裝飾圈不具有固有顯著性,另一方面強(qiáng)調(diào)原告應(yīng)當(dāng)證明其具有顯著性。這會(huì)涉及到時(shí)間節(jié)點(diǎn)的問題。如果681型水筆的確于2002年5月開始銷售,就應(yīng)該以此時(shí)刻作為標(biāo)準(zhǔn),評(píng)判K-35型中性筆的筆套夾和裝飾圈經(jīng)過2002年3月到同年5月的使用是否可以作為識(shí)別商品的來源。如是,被告當(dāng)時(shí)行為違法,混淆相關(guān)公眾,嗣后同一行為屬于持續(xù)侵權(quán)行為;如否,被告當(dāng)時(shí)的行為就不屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)違法行為,嗣后繼續(xù)使用也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法。原告拖延起訴,以嗣后商品知名要求再請(qǐng)求法院責(zé)罰被告,法院不應(yīng)該支持其訴訟請(qǐng)求。然而,本案二審法院判決假設(shè)被告是從2007年開始仿冒K35型中性筆。奇怪的是,被告申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)沒有質(zhì)疑這一事實(shí)認(rèn)定。

標(biāo)簽：鶴壁湖北浙江林芝阿克蘇太原海北揚(yáng)州

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