當前，我國絕大多數(shù)知識產權學者主張來源標記（區(qū)別生產者、經(jīng)營者，或區(qū)分產品、服務來源）為商標的本質。雖然我國現(xiàn)行的《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國商標法實施條例》均沒有對商標進行定義，但《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理涉及知識產權權利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的幾項解釋采用的“混淆原則”卻從另一面印證了“區(qū)分來源”為商標的本質。此外，中英文詞典也在不同程度上支持了“區(qū)分來源”論。《牛津高階英漢雙解詞典》給Trademark的解釋是：registereddesign or name used to identify a manufacturer’s goods。 上面的分析似乎印證了商標的本質是“區(qū)分來源”。事實果真如此嗎？我們在實踐中遇到的諸多問題用“區(qū)分來源”論卻無從解釋。 一、在法律層面，現(xiàn)行《商標法》第五十二條規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似商標的”為侵犯注冊商標行為。這在司法實踐中引起了一定的爭議。2012年發(fā)生的著名的唯冠科技（深圳）有限公司訴美國公司第1530557“iPad”、注冊號1682310“iPad”商標侵權行政訴訟中，原告唯冠科技（深圳）有限公司所主張的就是美國蘋果公司使用了上述iPad商標，雖然原告并未實際使用商標。原告的這一主張卻在深圳市中級人民法院得到支持，該院一審判決美國蘋果公司侵權成立并判令該公司停止侵權行為。一審判決后，隨著新聞媒體的廣泛報道，該案引起了社會各界的廣泛關注。相當一部分法律工作者認為美國蘋果公司沒有侵權，因為原告唯冠科技（深圳）有限公司并沒有在iPad核準使用的商品上使用該商標圖案，由于唯冠科技（深圳）有限公司對其iPad商標沒有知名度，加上人們所熟知的是美國蘋果公司的iPad電子產品，因此，美國蘋果公司在電子產品上使用iPad商標的行為不會誤導消費者，不會混淆產品來源，因此，美國蘋果公司不構成侵權。雖然本案在二審時以雙方和解方式解決，但人們對“使用侵權”（使用侵權的基礎為商標權注冊取得制度）還是“混淆侵權”（混淆侵權的基礎為商標的“區(qū)分來源”本質）仍不能達成一致意見。 二、近年來，德國、美國在一定程度上采用了淡化理論和反向假冒理論，這兩種理論的基礎卻并非是商標的“混淆標準”，也非“區(qū)分來源”屬性。 三、對外國企業(yè)委托國內企業(yè)貼牌加工產品商標侵權案件，大多數(shù)法院判決侵權成立，但也有學者主張運用“混淆原則”，認為在貼牌加工商標侵權案件中加工方不構成侵權行為。 四、現(xiàn)行《商標法》允許中國、外國自然人注冊商標，成為商標持有人?！渡虡朔ā芬苍试S自然人、自然人與企業(yè)、企業(yè)之間共同申請成為注冊商標共有人，或通過商標受讓行為成為注冊商標共有人。在商業(yè)實踐中，為了節(jié)省注冊商標維持費用（名稱、地址變更時常發(fā)生），不少民營企業(yè)直接用法定代表人或股東個人的名義注冊商標。而在使用時，他們通過許可使用讓企業(yè)獲得注冊商標使用權并進行市場經(jīng)營行為。在我國現(xiàn)有法律體系下，個人（個體工商戶除外），特別是外國人不能成為我國商事主體，不能直接從事生產、經(jīng)營活動。在這種情形下，商標有多個共有人，且共有人（自然人）還不能從事經(jīng)營活動，這樣的商標如何顯示商品或服務來源？ 五、《商標法》還允許行業(yè)協(xié)會等組織申請注冊集體商標、證明商標，而集體、證明商標的使用者并非是協(xié)會，真正的使用者是經(jīng)過協(xié)會同意的諸多會員（成員）。按照法律規(guī)定，行業(yè)協(xié)會不能從事營利性的生產、經(jīng)營活動，在這種情況下，商標又如何顯示商品、服務來源？
